Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 129/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00354/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001094 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 129 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 240 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: David

Procurador: VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Contra: Erica

Procurador: VALENTINA LOPEZ VALERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 240/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don David , representado por el Procurador Don Víctor E. Mardomingo Herrero.

De otra, como apelada, Doña Erica , representada por la Procuradora Doña Valentina López Valero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Don David contra Doña Erica , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1° y 2° de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas del divorcio que se decreta la 3ª y siguientes del fallo de esta sentencia:

1°) La cesación de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) La disolución del régimen económico del matrimonio, a cuya liquidación podrá procederse por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000 .

3ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común, María Victoria, pero ejerciéndose la patria potestad sobre la misma conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a. la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor custodio vendrá obligado/a a informar al otro progenitor/a de la evolución escolar, académica o universitaria de los menores, con periodicidad al menos trimestral, facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de l/a/os menor/es de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los mismos y respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obre en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc.)". El padre podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijas y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras de la menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijas para posibilitar su asistencia. Si el progenitor no custodio hiciere uso de esta facultad quedará eximido el custodio de la obligación de facilitarle trimestralmente información escrita sobre la evolución escolar del menor.

De igual modo, el progenitor custodio podrá dirigirse por escrito al pediatra que preste asistencia médica habitual a los menores o al Centro de Salud u Hospital público o privado en que se preste asistencia médica en régimen ambulatorio o de internamiento a sus hijos, acompañando testimonio de esta sentencia, y solicitar que se le ofrezca idéntica información, verbal y escrita, sobre la salud de sus hijos, a la que se facilite al progenitor custodio, quedando obligado en tal caso el facultativo o centro sanitario correspondiente a facilitar dicha información al no custodio.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicha menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas, en que la recogerá en el domicilio de la madre hasta el domingo a las 20 horas en que las reintegrará al mismo.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los "puentes escolares" (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Igualmente podrá el padre tener consigo a la hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes (julio o agosto) durante las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad y mes estival), en caso de discrepancia, al

padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar, salvo las de verano, que comienzan a las 12 horas del 1 de julio y finalizan a igual hora del 1 de septiembre. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 del miércoles santo; el segundo hasta finalización. Las de verano comprenderán dos meses, julio y agosto; el primero finaliza, a estos efectos, a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1° de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso, por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Dada la edad de la menor, el régimen de comunicaciones y estancias de la misma con su padre deberá aplicarse con flexibilidad, respetando sus obligaciones escolares y actividades de ocio y de relación durante los fines de semana.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para las hijas comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos euros, -100 ?/mes/hija- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las referidas hijas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 30 días naturales siguientes no se hiciere constar la denegación.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don David , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Erica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se reconozca el derecho a la pensión de alimentos para la hija del matrimonio, Emilia, mayor de edad, que no estudia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La pretensión relativa a la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, en la litis matrimonial, y con respecto a los hijos mayores, ha de resolverse en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , por cuanto que, según reiterada doctrina y jurisprudencia, en este ámbito procedimental, sobre divorcio, sólo es posible reconocer la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores que reúnan el doble requisito definido en tal precepto, a la sazón, no solamente la convivencia con uno de los progenitores, que reclama los alimentos al otro, sino también que dicho hijo, ya mayor de edad, esté en fase de formación escolar o académica, y esté efectivamente estudiando, con el adecuado rendimiento y aprovechamiento conforme a la edad de dicho hijo. En el presente supuesto la propia demandada, a través del acto del interrogatorio practicado en la vista celebrada en su momento, en la instancia, advierte expresamente que la hija Emilia, de diecinueve años de edad, aún conviviendo con aquélla, no estudia.

En este sentido, y aun señalando que es especial la situación personal en la que se encuentra dicha hija, que ya ha sido madre, y aun pudiendo aceptar que aún no sea independiente, es lo cierto que el presente proceso no es el cauce adecuado para reconocer tal derecho a la pensión de alimentos en favor de dicha hija, sin perjuicio del derecho de esta última de plantear la reclamación oportuna por el cauce procedimental adecuado, contra sus progenitores.

Lo anterior determina la estimación del recurso, por cuanto que consta definitivamente acreditado que la citada hija mayor no cumple con el doble presupuesto definido en el precepto antes aludido, en orden a la procedencia del derecho a la pensión de alimentos, lo cual conlleva no reconocer tal derecho en este proceso a la misma.

TERCERO: Al estimar el recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Víctor E. Mardomingo Herrero, en nombre y representación de don David , contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 240/09, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Erica , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos no haber lugar a reconocer en esta litis matrimonial el derecho a la pensión de alimentos para la hija del matrimonio, Emilia, pronunciamiento que cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, y con expresa reserva de derechos en favor de dicha hija para plantear la reclamación oportuna en el procedimiento correspondiente.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.