Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 431/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00354/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 431/10

Asunto: ORDINARIO 241/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.354

En Pontevedra a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de, procedentes del Juzgado, a los que ha correspondido el Rollo núm. 431/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE FRAGAS, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MARINA TOJAL DEL CASERO, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 14 enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1.- Rexeito a demanda formulada por comunidade de montes veciñais en man común de Fragas contra a entidade "Unión Fenosa Distribución, SA".

2.- As custas do presente procedemento serán aboadas pola comunidad de montes veciñais en man común de Fragas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Fragas, Campolameiro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Fragas, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 241/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis en lo que respecta a la imposición de costas en primera instancia; y, por incongruencia de la resolución al pronunciarse en la Fundamentación jurídica sobre cuestiones que no fueron sometidas a la consideración de la juzgadora a quo y que impediría un pronunciamiento futuro sobre ellas. En cuanto a lo primero porque se trata de una Comunidad de reciente creación y desconocía la documentación que la compañía eléctrica demandada pudiera tener en su poder para sostener la servidumbre. Es más, sostiene que intentaron obtenerla a través de una conciliación previa y de otros requerimientos, de tal manera que si se la hubieran proporcionado no hubieran suscitado este pleito. En cuanto a lo segundo, porque la cuestión relativa a la indemnización no fue suscitada en autos y sobre ella no debió pronunciarse la juzgadora a quo provocando una eventual cosa juzgada en otro pleito en su versión negativa.

Unión Fenosa Distribución S.A. se opone al recurso argumentado que la imposición de costas es correcta porque no concurren serias dudas de hecho ni de derecho, al margen de que las opiniones vertidas en el recurso son gratuitas en la medida que o bien pudieron acudir a unas Diligencias preliminares o bien debe tenerse en cuenta que ha sido un milagro encontrar una documentación tan antigua como de hace 30 años. Por lo que respecta a la incongruencia entiende que la sentencia debió pronunciarse sobre la indemnización en la constitución de la servidumbre que se negaba porque el entonces Ayuntamiento titular del monte rechazó el tendido eléctrico salvo que se le abonase una mayor cuantía, tales términos tan rotundos unidos a la existencia del tendido durante más de 30 años corroboran que efectivamente se había pagado la indemnización.

SEGUNDO.- Costas.- La juzgadora a quo al desestimar la acción negatoria de servidumbre formulada por la parte ahora apelante haciendo aplicación del criterio del vencimiento objetivo ha impuesto las costas a la parte actora conforme al art. 394 de la LEC .

Pues bien, los argumentos de la Comunidad de Montes apelante para recurrir dicho pronunciamiento se basan en que son una Comunidad de reciente constitución el 20 de febrero de 2006; en que formularon muchos requerimientos a Unión Fenosa S.A. para que les exhibiera la documentación relativa a la servidumbre y nunca se la presentó así como que incluso no se presentaron a una demanda de Conciliación el 30 de julio de 2008. Llegada la formulación de este pleito la documentación aparece, y, de haberla conocido antes, no hubiera sido preciso la interposición de la presente demanda.

No obstante la aparente sólida argumentación de la recurrente, esta Sala considera que no cabe acceder a lo solicitado.

En efecto, los únicos motivos que avalarían la no imposición de las costas como excepción al criterio del vencimiento objetivo son los establecidos por el legislador en el art. 394 de la LEC , una cosa es que no se compartan como acertados, y otra muy distinta que los operadores jurídicos sometidos al principio de legalidad podamos apartarnos de ellos. En suma, solo las SERIAS dudas de hecho o de derecho avalarían la tesis de la comunidad apelante y es lo cierto que ninguna concurre en el caso cuando no apela la resolución de instancia sino que se conforma, acepta y estima correcta la desestimación de la misma. Cualquier otra consideración no hace al caso porque la buena o mala fe del demandado extraprocesal, o la temeridad, bien no se contempla en la LEC sobre imposición de costas o bien, sólo cabe en los casos de estimación parcial.

Aún así, en el hipotético caso de que pudiera tenerse en cuenta el comportamiento de la parte demandada consistente en no proporcionar los documentos expropiatorios para la imposición de la línea de alta tensión con carácter previo al juicio que versa sobre el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, no vendrían a dar la razón tampoco a la apelante toda vez que:

La reciente constitución de la Comunidad de vecinos en mano común del monte de Fraga no es tal. Una cosa es que se reconozca su titularidad en 2006 y otra muy distinta que no existiese antes. En efecto, la Sentencia aludida por el apelante es declarativa, esto es, viene a reconocer un derecho de estos vecinos ya existente, no lo crea ex novo. Si por algo se caracterizan los pleitos sobre montes vecinales es por el reconocimiento de un derecho y una forma de explotación por los vecinos, que son el sustrato personal que se "pierde en la noche de los tiempos" (como decía nuestra extinta Audiencia Territorial de A Coruña). Luego, nada influye un reconocimiento próximo de esta comunidad sobre un derecho que ya tenía en la explotación de este monte cuyas vicisitudes, entre ellas, la que se refiere este pleito, podían conocer.

Es cierto que la demandada no ha proporcionado el documento que se le pedía, pero entra en lo posible que por su antigüedad no lo tuvieran en su poder y hasta que se vieron forzados por un pleito no se aprestaron a buscar con la intensidad debida.

Efectivamente existían unas Diligencias preliminares del art. 256 donde podría haber existido un debate contradictorio al efecto, en vez de la Conciliación que no produce otro efecto ante la incomparecencia que el haberse intentado sin más.

Finalmente, y lo que es más importante, la parte actora prefirió seguir con el juicio adelante y no renunciar a la acción una vez que contestó a la demanda Unión Fenosa S.A. con lo que se arriesgó a una imposición de costas por lo avanzado del procedimiento mucho mayor, que incluso ha llegado a la segunda instancia.

TERCERO.- Incongruencia.- Se queja en este caso la apelante de que el F. de Derecho Segundo de la recurrida es del siguiente tenor:

"Finalmente non se reclama no presente proceemento indemnización alguna pola ocupación dos terreos (a actora limítase a negar a existencia de tal servidume) pero aínda que así fose non cabe máis que estar conformes con alegado por la demandada (...) O indicado supón unha remisión ó artigo 50 do Decreto 569/1970 , sen que caiba xa reclamación de indemnización dado que esta non se reportou nin despois da entrada en vigor da Lei nin da clasificación do Monte. Procede, xa que logo, o rexeitamento da demanda".

La reclamación de la indemnización - a juicio de la parte recurrente - no formaba parte de este pleito por lo que la juzgadora no debía pronunciarse sobre ello. Durante la prueba se había acreditado que efectivamente Fenosa S.A. había iniciado un procedimiento expropiatorio y obtuvo el derecho a ocupar el monte, y que el Ayuntamiento de Campolameiro la instó a que lo pagase sin que nadie haya podido demostrar que ha sido pagada. Los efectos de la cosa juzgada pueden extenderse también de los F. Jurídicos de la resolución por ello la juzgadora a quo no debió hacer este pronunciamiento.

La demandada se opone a ello porque a la vista de la contestación a la demanda que formularon en su día, el pago de la indemnización por la valoración de la servidumbre fue cuestión debatida en el proceso por ser de vital importancia para demostrar el derecho de Fenosa S.A. teniendo en cuenta lo referido en la A. Previa. Téngase en cuenta que en el Acta de la Sesión Extraordinaria del Ayuntamiento de Campolameiro de 27 de septiembre de 1972 se les apremió a pagar no sólo 35.000 pts. Que ya habían abonado sino también el resto de las cantidades fijadas en concepto de sanción, una indemnización por la ocupación del terreno y en otro caso que se abandonara el terreno ocupado. Como quiera que no obstante 30 años después la línea de electricidad sigue en su sitio ello no es sino prueba de que debieron pagar. Tales hechos fueron objeto de prueba porque eran cuestión controvertida.

Pues bien, el motivo de recurso no puede ser atendido toda vez que no compete a esta resolución determinar la eventual prosperabilidad de la alegación de cosas juzgada negativa (que no positiva como se afirma en el recurso) de esta resolución en otro, todavía por interponer, como es obvio, sino únicamente pronunciarnos sobre si la sentencia recurrida incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una cuestión que no fue objeto de debate.

En tal caso, debemos tener en cuenta que las partes litigantes ni la juzgadora a quo establecieron como debieron en la A. Previa los hechos litigiosos, pero de lo que no hay duda es de que la cuestión ha sido introducida en el debate por la parte demandada en el Hecho 4º de su contestación a la demanda y en período probatorio para reafirmar la tesis de que la servidumbre existía porque se les conminó a abandonar el monte para el caso de que no pagasen la ocupación más allá de lo que habían satisfecho ya por el procedimiento expropiatorio. En este sentido que la juzgadora a quo se refiriera a la indemnización - téngase en cuenta no nos pronunciamos ahora sobre el acierto de sus conclusiones, porque ello no se recurre en esta alzada, sino sólo lo relativo a la incongruencia y la oportunidad de que la sentencia se refiriera a ella - se presenta como atinado al efecto.

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO.- Costas.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Fragas, Campolameiro representada por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas en los autos de Juicio Ordinario nº 241/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.