Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 652/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00354/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0000842

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000076 /2010

RECURRENTE : Lorenza , María del Pilar , Damaso

Procurador/a : ALBERTO LLANO PAHINO, ALBERTO LLANO PAHINO , ALBERTO LLANO PAHINO

Letrado/a : JOSE LUIS LEON GARCIA, JOSE LUIS LEON GARCIA , JOSE LUIS LEON GARCIA

RECURRIDO/A : Justiniano , Hortensia , GESTORA COTO CURIEL, S.L.

Procurador/a : BEGOÑA BUELGA GARCIA, CONCEPCION ZALDIVAR CAVEDA , FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Letrado/a : LUIS GONZALEZ SUCO, RUFINO MENENDEZ MENENDEZ , FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA

SENTENCIA NÚM.354/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

EN GIJÓN, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL

0000076 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000652 /2010, en los que aparece como parte apelante, Lorenza , María del Pilar y Damaso , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. ALBERTO LLANO

PAHINO, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS LEON GARCIA, y como parte apelada, Justiniano , Hortensia , GESTORA COTO CURIEL, S.L., representados, respectivamente, por los Procuradores de los

tribunales, Sr./a. BEGOÑA BUELGA GARCIA, Dª CONCEPCION ZALDIVAR CAVEDA y D. FRANCISCO ROBLEDO

TRABANCO, y asistidos, respectivamente, por los Letrados D. LUIS GONZALEZ SUCO, D. RUFINO MENENDEZ MENENDEZ y

D. FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, sobre acción confesoria y subsidiariamente de servidumbre de paso, siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- La estimación de la demanda formulada por Dª Begoña Buelga García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Justiniano , condenando a los demandados, Dª Lorenza , Dª María del Pilar y Dº Damaso , a otorgar servidumbre de paso para todo tipo de vehículos y personas, de tres metros de ancho, sobre el lindero Sur de la finca de su propiedad, parcela catastral Nº NUM000 , en su colindancia con la parcela catastral Nº NUM001 , titularidad de Dº Hortensia , a favor de la finca propiedad de Dº Justiniano , parcela catastral Nº NUM002 , una vez determinado el importe de la indemnización procedente por la constitución de la citada servidumbre, a determinar en ulterior juicio declarativo, y su abono a los titulares de la parcela Nº NUM000 .

Casa parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2.- La desestimación de la demanda formulada por Dª Begoña Buelga García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Justiniano , absolviendo a los demandados, Dª Hortensia y "Gestora Coto Curiel, S.L.", de las pretensiones contra ellos ejercitadas, y condenando al demandante, Dº Justiniano , al pago de las costas causadas a instancia de éstos.

Notifíquese esta sentencia a las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Lorenza , Dª María del Pilar y D. Damaso se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de julio de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la inaplicación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se imputa a la sentencia apelada, al no citar a la litis a todos los colindantes con la parcela catastral NUM002 propiedad de la demandante, para argumentar, por otra parte, la incorrecta aplicación del artículo 564 del CC , al defender el demandado apelante que la finca no se halla enclavada ya que posee un camino por la zona sur, como revelan las fotografías, y que el paso es adecuado por la parcela catastral NUM003 en vez de atravesando la finca del demandado.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación, no sin hacer constar que el juez a quo debió haber resuelto la excepción de falta de litisconcorcio en la vista como impone el art 443 Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que pese a indicar en la sentencia que lo resolvió en la vista, como por el contrario se desprende del acta de ésta y de la propia sentencia, es en la sentencia cuando se pronuncia, motiva y rechaza esta excepción. No obstante lo anterior, también hemos de decir que la sentencia apelada la ha resuelto adecuadamente. Se impugna la misma por no haber citado al propietario de la parcela NUM003 , que colinda también con la del demandado; sin embargo el juez a quo ha hecho uso razonado y adecuado de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 2005 , la cual textualmente declara: ", denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la "litis" a los demás colindantes. Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil "no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado.

Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio , para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 , exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa....",

TERCERO. - Doctrina de plena aplicación dadas las circunstancias de la presente litis. En primer lugar, porque el demandante instó la servidumbre con apoyo en la existencia de un paso por la finca de los demandados, del art 567 CC ; en segundo lugar, porque además ha traído al propietario de la finca NUM004 , y de la NUM001 , descartando la pericial y la sentencia el acceso pretendido a través de esta parcela al camino público y también por la finca de don Ceferino, que, como ha declarado la única pericial practicada en la vista, tiene muchas dificultades para efectuarse por la zona de vaguada y desnivel y condiciones de la parcela, demostrando la parte actora que es adecuada la relación procesal constituida. Igualmente se rechaza la segunda de las impugnaciones, debiendo señalarse que frente a lo alegado por el apelado en su oposición, la sentencia desestima la acción del artículo 567 CC también entablada en la demanda, y con ella se aquieta el actor, por lo que únicamente es objeto de debate la posible concurrencia de los requisitos del art 564 CC , que atañe a la inexistencia de finca enclavada y la solución de paso adoptada, cuestiones ambas también con acierto resueltas en la sentencia que se impugna, ya que la pericial demuestra la inexistencia del camino invocado por el apelante que supuestamente daba paso a la parcela del actor a camino público, cuya realidad no se acredita con las fotografías y documental aportadas, por más que hubiese restos de camino en un tramo en una zona de vegetación, pendiente e impracticable con lo que se da el requisito del enclavamiento, como también se prueba que la zona propuesta, llana, corta, por la que se ha dado paso hasta el camino público que discurre en la zona limítrofe frente a las parcelas NUM001 y NUM000 , es la más adecuada, lo que obliga a desestimar el recurso.

CUARTO. - Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON ALBERTO LLANO PAHÍNO, en nombre y representación de DOÑA Lorenza , DOÑA María del Pilar Y D. Damaso , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, en autos de Juicio Verbal núm. 76/10, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.