Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4286/2009 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00354/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602157

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004286 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001202 /2007

APELANTE: Sabino

Procurador/a: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Letrado/a: FERNANDO BUA GIL

APELADO/A: Tamara

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: ESTEFANIA AVE PRIETO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.354/11

En Vigo, a doce de Abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001202 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004286 /2009, es parte apelante -DEMANDADO: D. Sabino , representado por el procurador D. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ y asistido del letrado D. FERNANDO BUA GIL; y, apelado -IMPUGNANTE: Dª Tamara representado por el procurador Dª ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado Dª ESTEFANIA AVE PRIETO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 25.05.09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima en parte la oposición formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernández, en nombre y representación de D. Sabino , declarando ajustadas a derecho las operaciones divisorias realizadas por el contador, si bien en el cuaderno particional se deberá incluir el valor que tuvieran las 500 participaciones de la entidad Riazón en el momento de la liquidación de la sociedad. Y todo ello, sin perjuicio de que los interesados pueden hacer valer los Derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

No se hace una especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. José R. Curbera Fernández, en nombre y representación de DON Sabino, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7-04-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Sabino se insta la nulidad de la Sentencia dictada en primera instancia por falta de informes de los peritos designados y por la no suspensión del procedimiento , discrepando asimismo dicho recurrente de las adjudicaciones efectuadas. Por su parte la representación procesal de Doña Tamara impugnó la Sentencia al discrepar del valor atribuido en la misma a las 500 participaciones sociales de la entidad "RIAZON, S.L." y al haberse excluido de las adjudicaciones los beneficios de las entidades "RIAZON, S.L." y "RIVACON , S.L.".

Debemos así limitar el análisis a dichas cuestiones, al ser las únicas sobre la que existe discrepancia respecto a lo resuelto en la Sentencia de instancia, manifestando nuestra conformidad con la fundamentación jurídica contenida en la misma.

SEGUNDO.- En relación con la primera cuestión planteada, relativa a la solicitud de nulidad de lo actuado por la falta de informes de los peritos designados judicialmente para la valoración de los bienes que conforman el patrimonio ganancial, debemos ratificar el criterio de la juez a quo al considerar plenamente aplicable el trámite previsto con carácter general en el art. 342 LEC para la provisión de fondos de los peritos designados judicialmente.

En el presente supuesto la parte demandante acompañó a su demanda inicial varios informes periciales, en los que se valoran las distintas partidas que configuran el inventario de los bienes aprobados judicialmente como integrantes del patrimonio ganancial que debe ser objeto de liquidación. La parte demandada, al oponerse a la propuesta de liquidación efectuada de adverso, entre otras consideraciones mostró su discrepancia con dichas valoraciones, pero no aportó informes periciales que rebatiesen aquellos. En el art. 810 LEC se regula el trámite correspondiente al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial , una vez concluido el inventario, y en el apartado 5 se dispone que si no existe acuerdo entre los cónyuges se procederá al nombramiento de contador y, en su caso, peritos; por lo tanto resulta claro que a falta de acuerdo debe designarse necesariamente contador, pero resulta potestativo el nombramiento de peritos, ya que este sólo se produce si existe discrepancia en las valoraciones efectuadas por cada una de las partes. Ciertamente en este caso dicha disconformidad existe, pero, tal y como se afirma en el art. 810 LEC, el nombramiento debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el art. 784 LEC , y dicho precepto efectúa a su vez una remisión al procedimiento para la designación judicial de perito del art. 341 LEC (y obviamente al art. 342 LEC, en cuanto al llamamiento, aceptación y provisión de fondos) y a la recusación o tacha prevista en el art. 343 LEC .

Del examen de las actuaciones se constata que la parte actora procedió a consignar la parte que le correspondía de la provisión de fondos relativa al contador y a los dos peritos designados (pues el nombramiento de estos se había solicitado por la parte demandada en el hecho primero de su escrito de oposición); sin embargo la parte demandada no llevó a cabo el depósito correspondiente, por lo que se dio el trámite previsto en los párrafos 2 y 3 del art. 342-3 LEC, y al no completar el otro litigante la cantidad que faltaba para los peritos, pero sí para el contador partidor, quedaron aquellos exentos de emitir el dictamen. Por lo tanto, debe imputarse a la parte demandada el hecho de que finalmente los peritos nombrados no llegasen a emitir el dictamen para el que habían sido designados. Ante esta circunstancia el contador partidor procedió a dar por válidos los informes periciales que habían sido aportados con la demanda y habían sido emitidos por distintos profesionales, sin que quepa considerar erróneas las valoraciones ofrecidas por los mismos al no haber sido rebatidas por informes periciales contradictorios.

TERCERO.- Se invoca asimismo la nulidad por la no suspensión del procedimiento seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo , como Juicio Ordinario 45/2008, al negar Don Sabino ser propietario de los bienes inmuebles vinculados a la entidad "RIVACON, S.L.", así como de las participaciones de dicha sociedad. Amén de que en el citado procedimiento se ha dictado con fecha 9 de septiembre de 2008 Sentencia en primera instancia , confirmada en apelación por la de 25 de enero de 2011, en la que se desestimaba la demanda planteada por el señor Sabino (aun cuando estas resoluciones aún no son firmes), lo cierto es que el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial tiene dos fases: la formación de inventario y las operaciones divisorias y adjudicaciones correspondientes a cada uno de los cónyuges. Una vez aprobado el inventario, en la segunda fase en la que nos encontramos debe procederse a la adjudicación de los bienes que integran el mismo , sin que en este trámite procesal quepa ya excluir o incluir determinados bienes; sin perjuicio, respecto a los mismos , de los Derechos que las partes puedan hacer valer en el juicio ordinario que corresponda, tal y como establece el art. 787-5 LEC, aplicable por remisión del art. 810-5 L.E.C. .

Debe por ello ratificarse el criterio de la juez a quo y acordar la adjudicación de los bienes, cuya titularidad ahora discute el demandado, al encontrarse los mismos incluidos en el inventario ganancial aprobado judicialmente.

CUARTO.- Discrepa por último Don Sabino de las adjudicaciones de los bienes efectuadas por el contador partidor y aprobadas en la Sentencia apelada, concretamente: el no adjudicarse vivienda alguna al demandado, el adjudicar al mismo todos los bienes relacionados con las sociedades, el establecer una compensación económica a favor de la demandante y la no inclusión en el pasivo de determinados gastos.

En las adjudicaciones se trata de distribuir el patrimonio ganancial manteniendo una cierta reciprocidad atendiendo al valor de los bienes que forman aquel. En el presente supuesto nos encontramos ante el hecho de que gran parte del activo ganancial lo constituyen las participaciones en las sociedades "RIAZON, S.L." y "RIVACON , S.L.", así como los bienes inmuebles que están vinculados con esta última sociedad y dichos bienes deben ser adjudicados al esposo, aun cuando algunos ya no forman parte del patrimonio de la sociedad de gananciales, pero tanto las participaciones sociales como los inmuebles vinculados a la sociedad están en íntima conexión con la actividad que realizaba Don Sabino, no teniendo Doña Tamara relación alguna con dichas entidades; y además, y especialmente, parte de esos bienes habían sido enajenados de forma ilegal o fraudulenta por parte de aquel, perjudicando a su cónyuge y a la sociedad de gananciales , tal y como se declaró expresamente en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 6 de mayo de 2005 resolviendo el recurso de apelación contra la Sentencia que aprobó el inventario de bienes ganancial, indicándose en dicha resolución que se debían "traer a la masa ganancial el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento que no hubieran sido recuperados". No cabe por lo tanto atribuir a Doña Tamara dichos bienes al no tener relación alguna con la actividad societal y al ser de facto inexistentes algunos de ellos, pero porque el esposo ya había dispuesto con antelación de los mismos sin que resultara provecho alguno para la sociedad de gananciales, por lo que en esta liquidación se tiene en cuenta que de dichos bienes ya dispuso el marido.

Esta declaración afecta a la atribución de los restantes bienes y a la compensación en metálico de la diferencia existente, ya que esta última obedece a la necesidad de igualar el valor de los bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges. Aun cuando existen bienes que podrían adjudicarse a la esposa, sin embargo en el presente caso dicha atribución no resulta procedente por las razones expresadas con anterioridad, por lo que debe mantenerse las adjudicaciones aprobadas en la Sentencia apelada.

No cabe tampoco incluir en el pasivo de la sociedad nuevos gastos, ya que se considera como momento preclusivo en este procedimiento aquel en que se insta la liquidación y se practican las adjudicaciones por parte del contador partidor, pues en otro caso podrían estar introduciéndose de forma permanente nuevos gastos generados por cualquiera de los bienes gananciales. Ello no obsta al Derecho de crédito que cada uno de los litigantes pueda ostentar y reclamar frente al otro en un ulterior proceso declarativo.

QUINTO.- Por parte de Doña Tamara se impugnó la Sentencia al discrepar del valor atribuido en la misma a las 500 participaciones sociales de la entidad "RIAZON , S.L.".

Respecto a dicha cuestión se suscribe el criterio de la juez a quo, ya que los bienes deben valorarse en el momento en que se insta la liquidación de la sociedad de gananciales. En el informe pericial elaborado por Don Carmelo con fecha 8 de mayo de 2007, dicho profesional se atiene al mayor valor teórico resultante del último balance aprobado en la fecha de emisión de dicho informe, que ascendía a 1.006.175 ,94 euros , fijando el valor unitario correspondiente al tomar como referencia que la sociedad se dividía en 2.000 participaciones sociales, de las cuales 500 correspondían a la sociedad de gananciales de los litigantes, obteniendo así un valor de 251.545 euros. Sin embargo el perito no tiene en cuenta que en la inscripción 5ª de la sociedad "RIAZON, S.L." se contempla una ampliación de capital social, aprobada mediante escritura pública de fecha 7 de abril de 2006, que dio lugar a la inscripción en el Registro Mercantil el 9 de mayo de 2006. Con la ampliación indicada el capital social se incrementó en la suma de 60.005,04 euros hasta un total de 72.025,28 euros, dividido en 11.984 participaciones sociales , por lo que, atendiendo al criterio manejado por el perito señor Carmelo, cabe fijar en 41.980 euros el valor de las 500 participaciones sociales, tal y como indicó la parte demandada y se acogió en la sentencia de instancia, aun cuando en la misma no se concreta el valor resultante. Esta modificación repercute, obviamente, en el quantum de la compensación en metálico.

SEXTO.- Se impugna también el haberse excluido los beneficios de las entidades "RIAZON, S.L." y "RIVACON, S.L." , pero debemos desestimar dicha pretensión ya que, aun cuando sí figuraban los mismos en el inventario de bienes y aparecen valorados en los informes periciales de Don Carmelo de fecha 23 de abril y 8 de mayo de 2007 , lo cierto es que, tal y como se indica por el contador partidor Don Francisco , de las cuentas sociales de ambas entidades se desprende que los beneficios generados no fueron distribuidos, sino que pasaron al fondo de reserva, lo que se tuvo en cuenta entonces al valorar los fondos propios de las sociedades en las cuentas anuales del año 2005, al incrementarse los mismos.

Debemos por lo tanto confirmar íntegramente la Sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, así como de la impugnación, se impondrán las costas a la partes apelante e impugnante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Don Sabino , y la impugnación planteada por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Doña Tamara, contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a las partes apelante e impugnante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por tratarse de un proceso especial, en base a lo establecido en el art. 477 L.E.C., debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario doy fe.