Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 146/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00354/2011

Sentencia Número 354 / 11

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS PÉREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca a veintinueve de Julio de dos mil once

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario N º 192/2010 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo ; Rollo de Sala Nº 146/2011; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Florentino representado por la Procuradora Dª. Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del Letrado D. Oscar J. Sanz Herranz; como demandado-apelado D. Marcelino fallecido interviniendo sus herederos D. Jose Manuel Y D. Juan Pablo representados por la Procuradora Dª. Mª Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Sánchez-Villares Vicente; habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintinueve de Octubre de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Agustín Risueño Martín en nombre y representación de D. Florentino , contra D. Marcelino , absolviendo a éste último de las pretensiones solicitadas en la misma.

Asimismo, debo condenar y condeno a la parte demandante al abono de las costas causadas en esta instancia"

SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandante, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada y estime íntegramente los pedimentos de la demanda, con el pronunciamiento en cuanto a costas que sea procedente en derecho; y añadiendo en otrosí solicitud de practica de prueba documental; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme la sentencia dictada por el Juzgador "a quo", con expresa imposición de las costas de la alzada al apelante.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha 17 de marzo del año en curso, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba documental interesada por la parte apelante y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta de Junio del año dos mil once , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales .

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a la demanda interpuesta por D. Florentino , en orden al cobro de sus honorarios como perito nombrado a instancia de las partes intervinientes en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Salamanca, al nº 113/03 , determina que procede absolver al demandado, D. Marcelino , de las pretensiones instadas en su contra, cual eran el pago de 41.866Ž60 euros.

Justifica su decisión el órgano de instancia, señalando que es ostensible, en el caso, el cumplimiento defectuoso que existe, - casi total incumplimiento- en lo que atañe al plazo de emisión del informe; que ha habido una extralimitación en el informe por parte del actor, pues realiza un estudio y evaluación ambiental que no le fue solicitado; y que la cuantía de los honorarios es desproporcionada, en relación con los derechos de visado que ha abonado el interesado, y en relación con la provisión de fondos solicitada. Fija los honorarios en la cantidad que le fue entregada en concepto de provisión de fondos; de ahí que solicitada en demanda la cantidad de 41.866Ž60 euros a mayores de la anterior, la absolución sea total.

Ante tal pronunciamiento, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del actor, solicitando la estimación de las pretensiones hechas valer en su demanda. Alega para ello, como motivos del recurso, los siguientes: Inexistencia de cumplimiento defectuoso del contrato; irrelevancia de la supuesta extralimitación en la extensión del informe; y carencia alguna de desproporción de los honorarios reclamados.

Se insiste, y por el mismo orden, en los argumentos de la sentencia de instancia, cara a su desactivación y a fin de que se estimen las peticiones de la actora.

SEGUNDO.- En cuanto a la exceptio non adimpleti contractus, que se debate en el caso, las partes no cuestionan que la relación base entre las partes fue, con matices, la propia de un contrato de arrendamiento de servicios que se define en el art. 1544 del Código Civil , en el que una parte se obliga a realizar prestaciones de servicios de cualquier clase a cambio de un precio o remuneración. La obligación básica, pues, es la de prestar los servicios convenidos, a lo que vendrá obligado el profesional, debiéndose destacar que conforme al art. 1258 del Código Civil , los servicios se prestarán conforme a lo pactado y a todas las consecuencias que se deriven de la buena fe, del uso y de la ley, conllevando el incumplimiento la obligación de indemnizar, a los efectos del art. 1101 del Código Civil , si bien se ha de tener en cuenta que nos encontramos ante un contrato de actividad y no de resultado.

No se cuestiona, tampoco, que la excepción opuesta ha sido la exceptio non rite adimpleti contractus, así como los efectos que la misma tiene, in genere, sobe el propio contrato y sobre la obligación dentro del mismo de quien la opone.

Es decir, como efecto de toda obligación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, que no está regulada en el Código Civil, pero deriva de los arts. 1100, 1124 y 1308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia; ahora bien, cuando la obra entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que el acreedor puede ver reducido el precio en proporción a la entidad de la irregularidad apreciada; la exceptio non rite adimpleti contractus, exige, pues, para su éxito que el incumplimiento sea de cierta trascendencia en relación con la finalidad perseguida, por lo que no puede ser alegada cuando la irregularidad carezca de entidad suficiente y el interés del comitente quede satisfecho con el trabajo realizado, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten bien la realización de operaciones correctoras precisas, bien la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y en su aplicación al caso, una vez constatado que el juez de instancia considera que ha habido en el mismo un cumplimiento defectuoso en lo que atañe al plazo, se ha de señalar, de entrada, que esta Sala también comparte, no obstante los argumentos del recurrente, la tesis del órgano "a quo", sobre la existencia de un cumplimiento de su cometido por el perito, irregular, por cuanto el plazo ha sido excesivamente amplio para la elaboración del informe (Piensese en lo que dirían las partes, ambas, si en vez del informe pericial se hubiera tratado de la sentencia).

En efecto, aún considerando las circunstancias concurrentes en el supuesto, dos años y medio para emitir el dictamen es un plazo, objetivamente, excesivo, frente al cual no son aceptables, al menos en su totalidad, los argumentos del recurso. Así, aun cuando no se le dio plazo ni tampoco consta que el aceptara expresamente plazo alguno, es obvio que los requerimientos durante el curso del procedimiento fueron varios en la dirección de que terminara el informe, y que el demandado no era ajeno a dichos requerimientos, dados los términos en que se concibió la pericial y en que se produjo el nombramiento del perito; es de significar que en Julio de 2005, el propio perito hablaba de que el informe estaba prácticamente terminado. Del mismo modo, tampoco cabe excluir el defectuoso cumplimiento, por el hecho de que, -no se duda-, el informe sea extenso y complejo; es evidente que no se trataba de una finca "normal", sino de una zona extensa de terreno, con varias clases de tierra y de aprovechamientos, que requería un detenido estudio de la misma para responder a las preguntas que les formularon las partes en relación con la acción de división ejercitada en el procedimiento, pero ello no implica, se insiste, un lapso de tiempo tan amplio, máxime cuando el perito no sólo no advirtió de tal circunstancia a las partes -antes se aludió a la buena fe, y al uso-, sino que tampoco justificó una dedicación exclusiva al informe, ni los imponderables que le pudieran haber surgido en su elaboración.

Por último, la necesidad de acreditar la causación de un daño como consecuencia del incumplimiento contractual imputado, no constituye impedimento alguno en el caso para concluir en la forma en que se hace. Las expectativas del ahora demandado es claro que se vieron afectadas, al margen del tenor del informe y del contenido del mismo, por el transcurso del tiempo sin que se emitiera el informe. El abandono del procedimiento en el que se pidió el informe, se produjo al cabo de más de tres años desde su inicio, siendo tales años tiempo más que suficiente para que varíen las circunstancias que tuvieron en cuenta para ejercitar la acción de división; y ello no obstante, haberse producido el desistimiento, tras la emisión del informe en el sentido contrario a la división material de las fincas de la Mancomunidad.

Se mantiene, pues, la existencia de un cumplimiento irregular de su obligación por parte del perito, con la consecuencia, correlativa, de la reducción del importe de los honorarios reclamados por el actor, dado el planteamiento del tema.

CUARTO-. Respecto al segundo factor en que incide la sentencia de instancia para la reducción del precio del informe, - considera que este realiza un estudio y evaluación ambiental que no le fue solicitado-, es de señalar que, en efecto, este concreto aspecto es de todo punto irrelevante para la resolución del problema planteado. Por un lado, su incidencia en el conjunto de los honorarios reclamados es mínima, pues está cuantificado en 415 euros, en aplicación de los criterios orientadores; y por otro, dadas las características de los terrenos, la variedad de aprovechamientos de los mismos, los consorcios constituidos con la Junta de Castilla y León, el hecho de que haya más de 600 Has incluidas en la R.N.C. de las Batuecas, así como el número de propietarios y la realización de una pregunta sobre la posibilidad de dividir materialmente la finca para su adjudicación entre todos sus copropietarios, conlleva, es indudable, la necesidad de un estudio de impacto ambiental anudado a la respuesta a si es posible la división material.

De todos modos, no se considera la inclusión del estudio en cuestión de una extralimitación, cuando ni siquiera se ha cuestionado sobre el contenido y racionalidad del informe pericial, desde la perspectiva técnica del mismo, y al margen de la tardanza en su emisión, y de la cuantía de los honorarios por su causa solicitados.

QUINTO-. Por último, el factor reductor basado en la desproporción de los honorarios, en base al visado del informe y su coste, y en base a la provisión de fondos solicitadas, se considera debe ser tenido, asimismo, en cuenta por el Tribunal para moderar la cuantía de los honorarios solicitados por el actor.

En cuanto a los derechos de visado, por cuanto estamos ante un dato objetivo, según se desprende de la documental emitida por el propio Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Agrícolas de Castilla - Duero (folio 147 de autos). El importe del visado, realizado a instancia del actor, en fecha 2 de Marzo de 2007, ascendió a 1606Ž36 euros, siendo su desglose, 1385Ž79 euros de visado y 221Ž57 euros de IVA. Se trata de una referencia y como tal ha de ser contemplada, con independencia de las fechas a que alude el recurrente; lo cierto es que él presentó el informe para visado cuando lo estimó conveniente, -sin estar ni abonado, ni tampoco facturado su importe- y lo cierto es que los derechos abonados son los que se expresan, sobre la base imponible que se cuantifica en la sentencia de instancia. El informe, de surtir efectos, lo fue a fecha de su presentación en el Juzgado, su destino, y ese momento debe referirse el cálculo de honorarios.

A este respecto, no cabe admitir que el dato anterior haya sido traído extemporáneamente al proceso, por cuanto a más de ser conocido ya, obviamente, por el actor, se solicitó la prueba en audiencia previa, -incluso primero se denegó su práctica, siendo luego admitida- por y para algo, tras hacer hincapié en la contestación a la demanda, (hecho cuarto), a la falta de visado del informe en el Colegio correspondiente. Se está, en suma, discutiendo, la cuantía de los honorarios de un perito, y las actuaciones colegiales no dejan de ser necesarias a la resolución del caso, máxime las circunstancias concurrentes en el mismo.

En lo atinente a la provisión de fondos, no deja, en el supuesto, de sorprender que el actor, en fecha 7 de Abril de 2005, -el informe lo depositó en el juzgado el día 17-10-2006-, presente escrito diciendo que tiene prácticamente terminado o acabado el informe, y que solicite provisión de fondos "para satisfacer parte de los honorarios finales del peritaje encargado... una cantidad no inferior a 3500 euros como anticipo por el trabajo realizado y previo al pago total que se devengue del trabajo encargado", y luego presente unos honorarios totales de 86.733Ž20 euros. Por ello, no extraña que el juzgador de instancia incorpore este factor a su resolución, máxime cuando no hay datos en autos del importe de las partidas a que hace alusión el recurrente en su escrito de recurso: material, desplazamientos, equipos, personal auxiliar, etc.

SEXTO-. Llegados a este punto, procede, con arreglo a lo ya dicho, concluir en línea de apreciar la existencia de un defectuoso cumplimiento de su obligación por parte del actor, que aún con la permanencia de la obligación de la demandada de hacer frente al pago de los honorarios de elaboración del informe, supone, conforme a los principios de equidad y buena fe, la reducción del monto total del precio reclamado.

Sin embargo, la determinación del precio cuando no ha sido fijado, y aceptado, de antemano, plantea no pocos problemas. Se hace preciso barajar tanto los aspectos cuantitativos como cualitativos del trabajo realizado, en la búsqueda de un criterio que prime y tenga en cuenta el justo equilibrio entre los fines pretendidos por las partes.

En este sentido, por tanto, a la vista del trabajo realizado, del tiempo preciso para su realización, de la entidad y contenido del encargo, así como del cumplimiento del mismo de una manera irregular, en cuanto al plazo de tiempo empleado, y del criterio vigente para el visado en el Colegio al tiempo de presentación del informe en el Juzgado, procede señalar como honorarios a abonar al actor por la parte demandada ,el equivalente al 50% de la cantidad de 17.309Ž86 euros, que es la base imponible declarada por el propio actor a efectos de pago de derechos del visado. Se considera dicha cantidad, la más objetiva posible, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas la no concreción por ambas partes, visto el cariz que tomó el tema, una vez iniciados los requerimientos para que el perito presentase su informe, del posible límite a que podría ascender el desempeño de la pericia; y se considera que la misma da respuesta a las expectativas de ambas partes, en tanto que el informe se hizo y se presentó en el procedimiento, tal cual se pretendía y era su finalidad.

Ahora bien, la cantidad antedicha sería la total por la emisión del informe; a la misma habría que detraer la cantidad consignada para provisión de fondos y ya en poder del actor, por lo que la condena a la demandada, ascenderá, tras el cálculo del 50 por ciento, a la cantidad de 6.904Ž93 euros. Esta cantidad, a pesar de lo dicho por la apelada, entra dentro de lo solicitado por el actor, por cuanto quien pide lo más pide lo menos, máxime permaneciendo intactos en uno y otro caso, los presupuestos de la acción ejercitada. Es decir, se piden los honorarios por la realización de un informe pericial, en todo caso, y el resultado final no es sino la consecuencia de unos mismos hechos y de las excepciones propuestas por la demandada, ante la cuantía solicitada.

SEPTIMO-. Las costas procesales devengadas en ambas instancias no son susceptibles de imposición a ninguna de las partes en litigio, en conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC . La estimación parcial del recurso supone, a su vez, la estimación también parcial de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino contra la sentencia dictada en fecha 29 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo , revocamos en parte referida sentencia, y en su consecuencia, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el citado apelante contra D. Marcelino , (en la actualidad, producido su fallecimiento en fecha 14 de Noviembre de 2010, ha de entenderse sustituido el mismo por sus herederos, dos de los cuales D. Jose Manuel Y D. Juan Pablo han comparecido en esta alzada), condeno a dicha parte demandada a abonar al actor la cantidad de 6.904Ž93 euros, con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes en litigio.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EE/.