Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 211/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000211/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 354

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintidos de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000855/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Inocencio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS MIGUEL MICHO REIG y representado por el/la Procurador/a D/Dª FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ; de otra como demandante - apelado/s Mónica (FALLECIDADURANTE EL PROCEDIMIENTO) hoy sus herederos DOÑA María Teresa Y DON Jose María, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. MARTA REDO PAULA y representados por el/la Procurador/a D/Dª JESUS QUEREDA PALOP, y de otra como demandados-apelados DON Inocencio Y DON Augusto.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, con fecha 10 de diciembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada el Procurador Don Jesús Quereda Palop, en nombre y representación de Doña Mónica, Doña María Teresa y D. Jose María, contra D. Inocencio y D. Augusto, representados por la Procuradora Doña Maria Asunción de la Cuadra Rubio, y contra D. Inocencio, representado por el Procurador D. Fernando Palacios de la Cruz, debo condenar a los mismos a elevar a público el documento privado de compraventa de fecha 23 de diciembre de 1987, mediante el otorgamiento de escritura pública a favor de Doña Mónica como cotitular por mitad, Doña María Teresa y D. Jose María, en cuanto cotitulares de la otra mitad indivisa en nuda propiedad, haciendo constar asimismo que la Sra. Mónica ostenta el usufructo vitalicio de la mitad correspondiente a Dª María Teresa y D. Jose María, respecto a la vivienda sita en Cullera Avda. DIRECCION000 nº NUM000- NUM001- NUM002 y una plaza de aparcamiento número NUM003 inscritas en el Registro de la Propiedad de Cullera como fincas NUM004 y NUM005.En relación a los demandados D. Inocencio y D. Augusto, no procede la imposición de costas.En relación al demandado D. Inocencio procede la imposición de costas al demandado.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación del demandado Don Inocencio se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día uno de junio de 2011. para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Deducida por los demandantes Doña Mónica (fallecida durante el procedimiento), Doña María Teresa y Don Jose María acción tendente a la condena de los demandados Don Luis Pedro (padre), Don Augusto y Don Inocencio (hijos) a elevar a público el contrato de compraventa suscrito en fecha 23-12-1987, los dos primeros demandados se allanaron. En cambio, Inocencio, se opuso alegando en su contestación, de modo poco claro varios argumentos, y así se refiere en primer lugar a la partición efectuada en fecha 10-5-2001 de la herencia de su madre, para decir que el inmueble vendido no se encontraba en ella, por lo que seguían formando parte de la citada herencia; a que a pesar de decirse en la partición que recibía cierta cantidad de dinero, en realidad nada percibió; y a que la compraventa debía declararse nula porque su padre no tenia capacidad ni consentimiento para otorgarla, existiendo un caso de error, solicitando se declarase la " anulabilidad " por error en el consentimiento. También citaba jurisprudencia relativa a la nulidad de la compraventa de cosa común por falta de consentimiento de alguno de los partícipes.

En el acto de la Audiencia Previa, la defensa del anterior aclaró que la compraventa era nula o anulable, pero que mantenía la nulidad absoluta . Se suspendió y se dio traslado a la parte demandante para contestar a la nulidad instada de acuerdo con el art. 408 , procediendo a oponerse a la nulidad absoluta y añadiendo la alegación de prescripción adquisitiva del art. 1.957 del CC . Los codemandados Luis Pedro y Augusto nada manifestaron al respecto ni en la Audiencia Previa ni posteriormente.

La sentencia siguiendo la tesis de la STS de 9-5-1994 sobre la validez de la venta de bienes de menores efectuada por uno de sus padres sin autorización judicial, considera que el contrato de compraventa suscrito era anulable y sujeto a plazo de caducidad de cuatro años (art. 1.301 del CC ) por lo que al no haberse ejercitado la acción de anulabilidad por el demandado una vez alcanzada la mayoría de edad estaba prescrita la posible acción (contradictoriamente antes hablaba de caducidad) y estima la demanda.

Frente a ella se alza el demandado Don Inocencio que insiste en la nulidad de pleno derecho de la compraventa, ya que su padre no actuó en representación de sus dos hijos menores (el apelante y su hermano), sino como propietario, y añade que la acción de anulabilidad prescribiría a los cuatro años desde que tuvo conocimiento de la compraventa, esto es al darle traslado de la demanda, pero no a los cuatro años de su mayoría de edad, por lo que no estaba prescrita.

A este recurso se oponen los demandantes que defienden que el contrato no era nulo de pleno derecho sino tan solo anulable y que el demandado conoció la transmisión al menos antes del 1-10-2005 (fecha de la defunción de Don Balbino), por lo que había transcurrido con exceso el plazo del art. 1.301 . Además concurría la prescripción adquisitiva.

SEGUNDO.- Con carácter previo y a la vista de como se ha desarrollado el debate en orden a las diferentes alegaciones de las partes debe decirse que no puede este Tribunal entrar a dilucidar sobre la concurrencia o no de prescripción adquisitiva a favor de los demandantes. Esta causa o motivo de defensa de su pretensión debió ser argumentada en el momento de deducir su demanda, y no cuando se le dio traslado exclusivamente para contestar a la nulidad absoluta alegada por el demandado, según la aclaración efectuada en la Audiencia Previa, a los efectos del art.408 de la lec, y ello de acuerdo con los arts. 399 y 400 de la Lec que establecen la demanda como momento preclusivo para la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

Igualmente y en orden a la congruencia de las sentencias recogida en el art. 218 de la actual Lec conviene recordar como dice la STS (Sala 1ª) de 23 de junio de 2004 (RJ 20044649), con cita de otras anteriores ( SSTS de 26 de diciembre de 1997 -RJ 19979663 -, 13 de mayo de 1998 -RJ 19984028 -, 26 de junio de 1999 -RJ 19995964-), que el principio de congruencia es una manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) e impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal. Para comprobar si la sentencia es o no congruente, se hace necesario atender a si la misma concede más de lo pedido (ultra petita) o decide sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas las mismas (citra petita). Y la STS (Sala 1ª) de 12 de noviembre de 2004 (RJ 20047230) señala que la doctrina jurisprudencial ha sentado que el examen de la concordancia o comparación, que supone la determinación de la congruencia, ha de ser presidido por una cierta flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 [RJ 19928285 ], 8 de julio de 1993 [RJ 19936328 ] y 2 de diciembre de 1994 [RJ 19949397]), y, en esta línea, ha declarado que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad SSTS de 30 de mayo de 1994 [RJ 19943764 ] y 18 de octubre de 1999 [RJ 19997615]), y el hacer una Justicia más efectiva ( SSTS de 16 de noviembre de 1992 [RJ 19929407 ] y 7 de julio de 2003 [RJ 20034611]), con las indicaciones de que no se vulnera el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 4 de noviembre de 1994 [RJ 19948372]), basta acatamiento sustancial y razonable ( SSTS de 11 de abril [RJ 19942741 ] y 14 de noviembre de 1994 [RJ 19949321]), y es suficiente el ajuste a la causa de pedir ( STS de 4 de mayo de 1994 [RJ 19943564]). Como dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2006 (RJ 2006,8230), "si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su «ratio», no con los que contienen meros «obiter dicta».

TERCERO.- De la valoración de la prueba practicada en la instancia se declara probado:

1º.- Los esposos Don Luis Pedro y Doña Lina eran dueños con carácter ganancial de una vivienda sita en el EDIFICIO000 en la AVENIDA000 planta NUM001, puerta NUM002 y la plaza de garaje situada en el sótano nº NUM003 (inscripciones del Registro de la Propiedad de Cullera de fechas 28-2-1985). El matrimonio tenia dos hijos Augusto y Inocencio este último nacido en fecha 9-8-1971.

2º.- En fecha 2-4-1984 falleció Doña Lina sin testar.

3º.- En fecha 23-12-1987 Don Luis Pedro otorgó documento privado de compraventa de la vivienda y plaza de garaje a favor de Don Balbino casado con Doña Mónica por precio de 9.500.000 pesetas que fueron efectivamente satisfechas en varios pagos (23-12- 1987 5.500.00 pesetas, 4-2-1988 2.600.000 pesetas, y 3-6-1988 1.400.000 pesetas). En la fecha del otorgamiento de dicho contrato Don Luis Pedro estaba casado en segundas nupcias con doña Sara. En su exponente 1º se dijo que Don Inocencio era propietario de la vivienda y del garaje. No solicitó autorización judicial para la venta.

4º.- En fecha 10-5-2001 se llevó acabo la partición de herencia de Doña Lina, compareciendo ante el notario Don Gonzalo Díaz Granda de Valencia, su viudo y sus dos hijos. En esta escritura se dijo que los comparecientes instarían la declaración de herederos abintestato, que los bienes relictos al fallecimiento de la causante eran una vivienda unifamiliar en La Cañada, Paterna (12.000.000 pesetas) y una parcela en Torrente (4.000.000 pesetas). El haber del viudo era de 8.000.000 pesetas de los que se adeudaban al Banco Español de Crédito 4.137.913 petas de principal más 1.300.000 pesetas por intereses. El haber hereditario de la Sra. Lina era de otras 8.000.000 pesetas, de los que se adeudaban 666.551 al Ayuntamiento de Paterna. El Sr. Luis Pedro aceptaba sus gananciales y su cuota viudal y los dos hijos aceptaban simplemente la herencia de su madre. Al viudo se le adjudicó por sus gananciales una mitad indivisa de los bienes inventariados (8.000.000 pesetas) y por su cuota viudal legitimaria, el usufructo vitalicio de todos los bienes inventariados por su valor de 1.360.000 pesetas. Al hijo Augusto se le adjudicaron 2/6 partes indivisas y la nuda propiedad de 1/6 parte de la casa de La Cañada (4.370.106 pesetas), y al hijo Inocencio 2/6 partes indivisas y 1/6 parte de la nuda propiedad de la parcela de Torrente (1.660.000 pesetas). Como el valor de lo adjudicado a los dos hijos era de 6.030.106 pesetas, y a cada uno de correspondía la mitad (3.015.053 pesetas), y Augusto tenia un exceso de 1.355.053 pesetas, le debía abonar a Inocencio dicha diferencia, que se reconocía haber ya recibido.

5º.- El comprador Don Balbino falleció en fecha 1-10-2005 con testamento en el que legaba a su esposa el usufructo vitalicio de la totalidad de su herencia e instituía herederos por partes iguales a sus dos hijos María Teresa y Jose María.En fecha posterior de 10-9-2009, una vez iniciado el procedimiento falleció Doña Mónica.

CUARTO.- La cuestión que en realidad se somete a debate en el presente caso, no es como ha entendido la juzgadora de instancia, la validez, eficacia o ineficacia de los actos realizados por el padre de un menor sin autorización judicial y a que se refieren las STS 22-4-2010, nº 225/2010, rec. 483/2006. Pte: Roca Trías , Encarnación (EDJ 2010/52883), 2º.- 3-3-2006, nº 216/2006, rec. 2331/1999 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier (EDJ 2006/21313) Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-5-1994, nº 432/1994, rec. 1277/1991 . Pte: Barcala Trillo-Figueroa, Alfonso (EDJ 1994/4124/412); sino la validez del acto de disposición efectuado por un cónyuge sobre un bien ganancial, tras el fallecimiento del otro cónyuge sin consentimiento de los herederos del difunto, y sin haberse procedido ni la disolución ni liquidación de tal sociedad, ni a la partición de la herencia de los bienes , esto es cuando aún no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni se ha formalizado la declaración de herederos del cónyuge fallecido. Y no puede dudarse de que eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, en el que adquirida por compraventa con carácter ganancial por los esposos Luis Pedro y Lina una vivienda y una plaza de garaje, tras fallecer la Sra. Lina en fecha 2-4-1984, habiendo dos hijos del matrimonio, el Sr. Inocencio procede a vender la vivienda ganancial, sin haber disuelto y liquidado la sociedad de gananciales, ni haber procedido a la partición de la herencia de su esposa con sus dos herederos e hijos del matrimonio. El Sr. Inocencio vende algo que no es suyo en exclusiva sino que vende un bien integrado en dos comunidades la postganacial, y la hereditaria, y lo hace sin consentimiento del resto de partícipes en ellas, como eran sus hijos, uno de los cuales, como se ha dicho Inocencio era menor de edad, lo que exigía un plus de garantías de eficacia y validez como era la autorización judicial exigida en los arts. 166 y 1.259.1 del CC .

Es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo [ Ts. de 10 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 8991 ), 10 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3823 ), 11 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3926 ), 28 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 7290 ), 19 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4901 ), 26 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3542 ), 25 de febrero de 1997 (RJ Aranzadi 1328 ), 14 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 1776 ), 28 de septiembre de 1993 (RJ Aranzadi 6657 ), 23 de diciembre de 1993 (RJ Aranzadi 10113 ), 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10689 ) y 17 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1258), entre otras muchas] que, disuelta la sociedad de gananciales (en este caso por el fallecimiento de uno de los cónyuges, conforme prevé el artículo 1392 del Código Civil, en relación con el 85 del mismo Código), mientras no se practica la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran: (a) Se constituye una nueva comunidad, postmatrimonial o postganancial, continuación automática de la anterior, que no se rige ya por las normas de la sociedad legal de gananciales (artículos 1344 y siguientes del Código Civil ), sino por las reglas de la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del mismo Código ). (b) Cada partícipe no tiene la titularidad de una parte concreta en cada uno de los bienes que forman el patrimonio postganancial; sino que ostenta una participación «pro indiviso» en la total masa del patrimonio ganancial, sin atribuir cuotas concretas en ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación. Es decir, el Sr. Inocencio no tenía una participación concreta en la vivienda y plaza de garaje, sino una participación indivisa y abstracta en la masa patrimonial compuesta por los bienes y derechos de su esposa que compartía con sus dos hijos. La compraventa concertada entre los demandantes y el demandado Sr. Inocencio es inexistente al faltar un elemento esencial del contrato como es el consentimiento al que se refiere el art. 1261 del CC por falta del consentimiento, y no pude ser confirmado, de acuerdo con el art. 1311 CC .

En el supuesto de disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos el patrimonio queda en situación de comunidad ordinaria, quedando como titulares del mismo el cónyuge suspérstite y los herederos del premuerto y, hasta que no se practique la liquidación de la sociedad de gananciales, no pude realizarse ningún acto de disposición sin el consentimiento de todos sus titulares, estando afectado cualquier acto de disposición que se realice de nulidad radical, y no de anulabilidad, sin poder ser objeto de confirmación ni de prescripción tal como se considera en la siguiente doctrina jurisprudencial de la que son referentes:

- Sentencia de la Sala 1ª, de fecha 23-1-2003 (nº 34/2003, rec. 1874/1997 . Pte: Asís Garrote, José de EDJ 2003/598,) en su Fundamento de Derecho Tercero:

" Para el supuesto de la disolución por muerte de uno de los esposos, como tiene declarado la sentencia de 8 de marzo de 1965 , el patrimonio de la sociedad de gananciales, queda en situación de comunidad ordinaria, siendo titulares de la misma el cónyuge supérstite, y los herederos del premuerto, poniéndose todos los bienes integrantes de la comunidad ganancial en estado de liquidación, y mientras esta no se efectúe, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares han de hacerse por todos los interesados, por lo que como bien se dice por la parte recurrente, resulta evidente la aplicación de lo dispuesto en los arts. 397 y 399 art.397 EDL 1889/1 art.399 EDL 1889/1 , cuando se trata de disponer de alguno de ellos antes de la liquidación de la sociedad, de donde resulta que se infringen en la sentencia recurrida, en cuanto que el primero, prohíbe a los condueños sin consentimiento de los demás, hacer alteración en la cosa común, concepto en el que se comprenden no solamente las alteraciones materiales, sino también las jurídicas, porque hay que considerar el máximo acto de alteración jurídica, la enajenación de la cosa común, es evidente pues, que no puede hacerse esta sin el consentimiento de todos los comuneros ( sentencias de 10 de diciembre de 1966 y 25 de junio de 1995 ), y más cuando la enajenación se realiza, como en el caso de autos, a título gratuito, siendo de aplicar la norma del art. 397 del Código civil , teniéndolo así declarado esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 1998 , al sostener que "la comunidad hereditaria recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, porque participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, con arreglo a la cual los actos dispositivos de dichos bienes, reintegrantes de dicha comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos". La estimación de este motivo lleva por una parte a dar lugar a la primera petición de la reclamación reconvencional, esto es, a la declaración de nulidad de la escritura de donación, y los actos contenidos en la misma otorgada por D. Reynaldo en Madrid, el 20 de enero de 1982, ante el Notario Sr. Garrido Cerdá, de la misma forma se ha de dar lugar, por ser consecuencia de esta a los dos peticiones siguientes, que es la declaración de nulidad del cuaderno particional respecto a las fincas que se refieren en la escritura de aprobación y protocolización de las operaciones particionales otorgadas por las reconvenidas Dª Patricia y Dª Mónica el 9 de noviembre de 1990 por haber incluido en la misma las fincas referidas, y en virtud de estas anulaciones decretar las cancelaciones de las inscripciones dieron lugar las referidas escrituras, en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Granada, o en el Registro de la Propiedad de Andújar.

- Sentencia de la Sala 1ª, de fecha 9-5-2007 (nº 458/2007, rec. 2097/2000 . Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, EDJ 2007/68106). Esta última literalmente dice en su Fundamento de Derecho Séptimo:

"SÉPTIMO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 EDL 1889/1 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato" ( SSTS de 18 de octubre de 2005 EDJ2005/165809 , 4 de octubre de 2006 EDJ2006/275308 , 6 de septiembre de 2006 EDJ2006/275339 , 28 de septiembre de 2006 EDJ2006/275320 y 22 de febrero de 2007 EDJ2007/10516 ).

Cuando no concurren en el negocio jurídico controvertido los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho , cuya declaración puede solicitarse sin sujeción a plazo alguno, pues, como declaran las SSTS de 4 de noviembre de 1996 EDJ1996/7294 y 14 de marzo de 2000 EDJ2000/2512 "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la SSTS de 14 de marzo de 2000 EDJ2000/2512 , entre muchas otras).

En el caso examinado se trata de este último supuesto y por consiguiente estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta y no de un supuesto de nulidad relativa.

Con anterioridad a la reforma del CC llevada a cabo por la Ley 11/1981 , la trascendencia de la falta del consentimiento uxoris en las enajenaciones de bienes gananciales realizadas por el marido no encontró una solución unívoca en la doctrina, pues para unos determinaba la inexistencia o nulidad radical del negocio, para otros la anulabilidad o nulidad relativa y para un tercer sector la rescindibilidad o ineficacia parcial y estas vacilaciones también se reflejaron en la jurisprudencia, pues hubo sentencias que calificaron la acción ejercitada al amparo del art. 1413 CC (actual 1322 CC , que resuelve la cuestión a favor de la anulabilidad, salvo cuando se trata de enajenación a título gratuito) como de ineficacia, otras de nulidad absoluta y, por último, las más recientes, de anulabilidad ( SSTS de 10 de octubre de 1982 , 22 de enero de 1983 , 5 de mayo de 1988 , 20 de febrero de 1988 , 6 de octubre de 1988 , 26 de junio de 1989 EDJ1989/6470 , 15 de diciembre de 1989 EDJ1989/11333 , 17 de abril de 1990 , 7 de junio de 1990 EDJ1990/6015 , 11 de octubre de 1990 EDJ1990/9252 , 22 de diciembre de 1992 EDJ1992/12689 , 1 de abril de 1993 EDJ1993/3260 y 22 de diciembre de 1993 y 29 de septiembre de 2006 EDJ2006/275315 , que invoca la doctrina de muchas anteriores).

La sentencia impugnada mediante el recurso no se refiere a un supuesto de falta de consentimiento uxorio, pues declara la inexistencia del contrato por falta de consentimiento de uno de los condóminos , en congruencia con la existencia de una comunidad postganancial que se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( SSTS de 6 de junio de 1997 , 21 de noviembre de 1987 , 3 de marzo de 1998 , 19 de junio de 1998 , 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006 , entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación, sin consentimiento de todos los condóminos (art. 397 CC y SSTS de 10 de diciembre de 1966 , 25 de junio de 1995 , 25 de junio de 1990 EDJ1990/6758 , 31 de marzo de 1997 EDJ1997/2111 y 23 de enero de 2003 EDJ2003/598 ).

No se advierte, en consecuencia, que se haya infringido el artículo 1301 CC , por no ser aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción que en el mismo se establece."

En el mismo sentido:

-Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, S 16-3-2007, nº 103/2007 ( rec. 10130/2005. Pte: Fernández-Porto García, Rafael Jesús, EDJ 2007/101854) al decir:

"Establecido que las fincas pertenecían a la sociedad postmatrimonial , formada por Dª Cristina y sus tres hijos, una vez fallecido D. Franco , y por lo tanto a esa comunidad le corresponde la titularidad de las fincas de reemplazo, deben considerarse radicalmente nulas las donaciones que Dª Cristina efectuó a dos de sus hijos. Es doctrina reiterada que la transmisión a un bien perteneciente «pro indiviso» a varias personas, no resulta válida, al no darse la unanimidad de todos ellos para disponer de la cosa común, estando afectada la transmisión de nulidad radical; ya que producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición; ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición; muerto uno de los esposos partícipe en la sociedad de gananciales, y antes de procederse a su liquidación y adjudicación, surge una comunidad «post matrimonial» (formada por el cónyuge supérstite y los herederos de premuerto) sobre los bienes que constituyen su objeto, y por lo tanto se da la imposibilidad de que cualquiera de los comuneros pueda disponer de cualquiera de los mismos; por lo que si se da vida a un acto que suponga una disponibilidad de los mismos, cualquiera que sea su origen o finalidad, el mismo será nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1261.1 y 3 del Código Civil ; produciendo dicha declaración de nulidad los efectos registrales correspondientes ( Ts. 21 de enero de 2000 EDJ2000/275 , 25 de noviembre de 1999 EDJ1999/36398 , 6 de octubre de 1997 EDJ1997/6599 , 25 de septiembre de 1995 (6669 ), 31 de enero de 1994 EDJ1994/692 , 14 de octubre de 1991 , y 11 de noviembre de 1991 , entre otras muchas). No obstante, deben quedar subsistentes la declaración de obra nueva efectuada por Dª María Milagros , en cuanto es una mera plasmación de la realidad física; y la hipoteca constituida (inscripción tercera), en cuanto afecta a terceros de buena fe extraños a este litigio."

- Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, S 24-2-2011, nº 139/2011 (rec. 727/2010 . Pte: Pozuelo Pérez, Pedro EDJ 2011/63094):

" SEGUNDO.- ...Desde esa perspectiva , integración de la finca dentro de la denominada comunidad postganancial , y respecto de los actos dispositivos de la misma, es reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la que viene sosteniendo que producida la muerte del causante, queda constituida entre sus herederos una suerte de comunidad hereditaria de derechos meramente indeterminados, a consecuencia de lo cual en tanto en cuanto no se practique la partición hereditaria ningún coheredero puede proceder a la venta de los bienes concretos pertenecientes a la herencia, pues de actuar de tal forma la venta será nula por falta de poder de disposición sobre la cosa ( STS de 14 Oct. 1991 , 23 Sep. 1993 , 31 Ene. 1994 , 25 Sep. 1995 , 30 Dic. 1996 , 6 Oct. 1997 , 17 Feb. 2000 entre otras). Lo que si es lícito, como señala la sentencia de 30 Dic. 1996 , es que cualquiera de los herederos enajene su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás ( sentencias de 4 Abr. 1905 , 26 Ene. 1906 , 30 Ene. 1909 , 18 Nov. 1918 , 11 Feb. 1952 , 11 Abr. 1953 , 5 Oct. 1963 entre otras). Ahora bien, ello no significa que todos los herederos interesados en la herencia de mutuo acuerdo, ejecuten con plena validez y eficacia actos de disposición o de otra índole sobre los bienes que les pertenecen desde que sobrevino el fallecimiento de su causante ( STS 30 Jun . y 15 Feb. 1947 , 19 Nov. 1956 , 7 Jun. 1958 , 8 Mar. 1965 entre otras muchas), pero ello exige que obren de consuno." doctrina ratificada por la STS de 23 de enero de 2003 "Para el supuesto de la disolución por muerte de uno de los esposos, como tiene declarado la sentencia de 8 Mar. 1965 , el patrimonio de la sociedad de gananciales, queda en situación de comunidad ordinaria, siendo titulares de la misma el cónyuge supérstite, y los herederos del premuerto, poniéndose todos los bienes integrantes de la comunidad ganancial en estado de liquidación, y mientras ésta no se efectúe, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares han de hacerse por todos los interesados, por lo que como bien se dice por la parte recurrente, resulta evidente la aplicación de lo dispuesto en los arts. 397 y 399 , cuando se trata de disponer de alguno de ellos antes de la liquidación de la sociedad, de donde resulta que se infringen en la sentencia recurrida, en cuanto que el primero, prohíbe a los condueños sin consentimiento de los demás, hacer alteración en la cosa común, concepto en el que se comprenden no solamente las alteraciones materiales, sino también las jurídicas, por que hay que considerar el máximo acto de alteración jurídica, la enajenación de la cosa común, es evidente pues, que no puede hacerse ésta sin el consentimiento de todos los comuneros ( sentencias de 10 Dic. 1966 y 25 Jun. 1995 ), y más cuando la enajenación se realiza, como en el caso de autos, a título gratuito, siendo de aplicar la norma del art. 397 del Código Civil EDL1889/1 , teniéndolo así declarado esta Sala en la sentencia de 24 Jun. 1998 , al sostener que «la comunidad hereditaria recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, porque participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, con arreglo a la cual los actos dispositivos de dichos bienes, reintegrantes de dicha comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos»...

TERCERO.-.- De lo expuesto hasta el momento se desprende que la donación efectuada es radicalmente nula. Sin embargo, podría argumentarse que tal declaración de nulidad completa y radical por parte de la Sala chocaría con la preceptiva sobre la congruencia de las resoluciones. En efecto como es de ver en el suplico de la demanda, el mismo no plantea la nulidad radical de la donación que se dice efectuada, sino que erróneamente propugna una suerte de nulidad parcial de la donación de tal forma que sería tan solo nula la mitad de la donación en lo referente al 50% de la finca que según las mismas pertenecería a la madre, y válida la donación de la otra mitad de la finca, supuestamente propiedad el padre. Opinión que como se ha expuesto con anterioridad no es correcta pues la fallecida madre de las actoras nunca fue propietaria de la mitad de la finca, la misma era de carácter ganancial y a la muerte de la madre perteneciente a la comunidad postgancial que lo es sin atribución de cuotas, lo que no autoriza al padre de las actoras a disponer de un bien que formaba parte de dicho patrimonio de forma unilateral pues en efecto es la nulidad radical del acto jurídico. Ahora bien, el hecho de que tan solo se pide la nulidad de la mitad de la donación dejando incólume el resto si bien con la supuesta inoficiosidad de la misma no empece a que la Sala pueda acordar la nulidad del contrato en su conjunto por lo tanto la nulidad de la donación efectuada. En efecto, como pone manifiesto entre otras la SAP de Tarragona de fecha 2 de febrero de 2005 " Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo ya que la acción de nulidad es imprescriptible y los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos;"ex tunc" no"ex nunc". La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el art 1261 del CC no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa, y al faltar uno de ellos la consecuencia ineludible es la del artículo 1265 , estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado...", añadiendo, que"la inexistencia de contuso puede ser apreciada de oficio....". La SAP de Valencia por su parte con cita de jurisprudencia del T.S expone que"La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 Dic. 1993 , en la que concretan las distintas posturas doctrinales sobre la apreciación de oficio de la nulidad e indica que: «Si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala viene sancionando la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta, conviene precisar el sentido de esta doctrina; dice la Sentencia de 31 Mar. 1981 que «tampoco podría estimarse como excusa de esa denunciada incongruencia la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicación ex oficio del deber judicial de vigilancia y sanción de los actos contrarios a la Ley mediante la declaración de su nulidad, doctrina que hay que tomarla cum grano salis para evitar el peligro de proliferación de nulidades excesivas en materias que entran en el ámbito de la autonomía de voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e interés de la parte, supuesta la inexistencia de atentado flagrante al orden jurídico de cuya defensa están encargados los Tribunales, así, si bien las Sentencias de 29 Ene. 1932 , 15 Ene. 1949 , 20 Oct. 1941 , 28 Abr. 1963 y otras admiten la posibilidad de una declaración de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o constitutivos de delito, también es cierto que ello solo tiene Justificación ante actos nulos de pleno derecho (art. 6.º3 del CC ) pero no ante negocios no afectos de vacío o no infractores de un precepto claro y terminante ( Sentencias de 11 Mar. 1965 , 22 Mar. 1965 ), y mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa ( Sentencias de 31 Dic. 1949 , 15 Oct. 1957 , 16 May. 1970 ) en atención a las posibles consecuencias de la acción» Y en el mismo sentido la STS de 20 de noviembre de 2002 . Pues bien, en el presente caso es un hecho evidente la absoluta falta de consentimiento de todos los propietarios de la finca objeto de mención, tanto si se examina desde el punto del vista de la denominada comunidad postganancial como si se examina desde el punto de vista del condominio ordinario, en cualquiera de ellos hay a una falta absoluta de consentimiento por parte de unos comuneros, lo que lleva a la declaración de nulidad por falta de consentimiento que al ser uno de los elementos indispensables para la existencia del contrato, dan lugar a su nulidad absoluta, y por lo tanto a la posibilidad de ser la misma apreciada de oficio, por lo que ninguna tacha de incongruencia puede hacerse a la sentencia que así lo establece. "

La consecuencia de lo anterior, sin necesidad de mayores argumentaciones es la desestimación de la demanda, y la declaración de nulidad del contrato de compraventa suscrito entre los demandantes como compradores y el demandado Sr. Luis Pedro, con sus legales consecuencias .

QUINTO.- En cuanto al allanamiento efectuado por Luis Pedro y su hijo Augusto, el mismo no puede tener eficacia alguna en orden a la pretensión de los demandantes, toda vez que, el allanamiento no produce efectos cuando es manifestado únicamente por alguno de los demandados y la acción que se ejercita contra todos, o algunos de ellos, es la misma, con idéntica razón de pedir y análoga su finalidad, y ello porque no hay posibilidad de fallar en forma distinta en cuanto al allanado. En el presente caso la pretensión deducida en la demanda es única e indivisible, frente a los tres demandados, pues opuesta la nulidad de la misma, no puede ser nula para un demandado, y válida para otros, no siendo susceptible de un pronunciamiento separado.

SEXTO.- Costas. Al ser estimando el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, conforme al art. 398.1 de la Lec. El mismo pronunciamiento procede respecto a las costas de la primera instancia al entender que la cuestión jurídica debatida a la vista del planteamiento que se hizo por ambas partes presentaba serias dudas de hecho y de derecho de acuerdo con el art. 394.1º de la Lec .

Fallo

Estimamo s el recuso de apelación formulado por Inocencio contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de los de Paterna en Juicio Ordinario nº855-09 y acordamos:

1º.- Desestimar la demanda presentada por el Procurador Don Jesús Quereda Palop, en nombre y representación de Doña Mónica, Doña María Teresa y D. Jose María, contra D. Luis Pedro y D. Augusto, representados por la Procuradora Doña Maria Asunción de la Cuadra Rubio, y contra D. Inocencio, representado por el Procurador D. Fernando Palacios de la Cruz.

2º.- Declarar la nulidad de la compraventa celebrada en fecha 23-12-1987 entre Don Luis Pedro como vendedor y Don Balbino casado con Doña Mónica como compradores recayente sobre la vivienda sita en el EDIFICIO000 en la AVENIDA000-planta NUM001, puerta NUM002 y la plaza de garaje situada en el sótano siendo la nº NUM006 por precio de 9.500.000 pesetas, con la obligación respectiva de devolver las prestaciones recibidas.

3º.- No hacer expresa imposición de costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.- Doy fe:Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Ilma.Audiencia Provincial, en el día de la fecha.Valencia a veintidos de junio de dos mil once.