Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 245/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/008136

A.p.ord L2 / 245/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos 1007/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Anselmo

Procurador / Prokuradorea: Dª CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado / Abokatua: Dª VICTORIA E. MARTÍN GARCÍA

Recurrido / Errekurritua: BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª MARIA REGINA ANIEL QUIROGA ORTÍZ DE ZÁRATE

Abogado / Abokatua: D. DANIEL SÁEZ CASTRO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiséis de junio de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 354/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 245/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1007/2011, ha sido promovido por D. Anselmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, asistida de la letrada Dª VICTORIA E. MARTÍN GARCÍA, frente a la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 . Es parte apelada el BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A.,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA REGINA ANIEL QUIROGA ORTÍZ DE ZÁRATE, asistida del letrado D. DANIEL SÁEZ CASTRO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD BURÓN MURILLO, en nombre y representación de D. Anselmo , presentó el 14 de junio de 2011 demanda de juicio ordinario, junto con JAVIER MUNAIN FLORISTAS S.L. y Dª María Virtudes , frente al BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., que fue turnada ese mismo día como juicio ordinario de cuantía indeterminada al Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 1007/2011.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como el demandante y su mujer son titulares de un pequeño negocio de floristería, utilizando los servicios de la Caja Rural de Navarra para sus necesidades bancarias y financieras. Tanto la sociedad limitada cono Dª María Virtudes habían suscrito diversos productos, y en particular D. Anselmo un préstamo en 2003 amortizado en 2010, un préstamo con garantía hipotecaria de 325.000 € en marzo de 2008, otros préstamo hipotecario en mayo de 2006 por 355.000 € y otro préstamo de la misma clase con sus padres por 140.000 €.

Narraba también que a finales de 2006 el director de la sucursal de Los Herrán en Vitoria llamó a D. Anselmo anunciándole que tenía un producto financiero que le permitía 'asegurar' sus préstamos, singularmente sus hipotecas, de forma que no tuviera que pagar más intereses si el euríbor subía por encima de 4,5 %. En concreto facilitó un documento 'Euribor Plan Prever 06-1,7 E12' que decía servir para 'cubrir el posible riesgo de subidas de tipos de interés, dando la oportunidad de cubrir todo o parte del endeudamiento que la empresa tenga a tipo de interés variable, mediante un atractivo producto que combina un tipo fijo y un tipo variable bonificado si se producen determinadas circunstancias'. Este documento y otro llamado 'Confirmación de Operación de Equity Swap' se firmaron por D. Anselmo como persona física y como administrador de la sociedad.

El contrato carecía de cláusula de cancelación antes del vencimiento por el cliente y según los demandantes, no se explicó qué ocurriría si el Euribor bajaba del 3,95 % en los siguientes doce meses. Como consecuencia de tales contratos D. Anselmo percibió en 2008 1.038,22 €, en 2009 813,34 € y hubo de abonar en 2010 9.830,67 € y el 19 de enero de 2011 otros 22.134,17 €. A la vista de ello se solicitó aclaración sobre si era posible cancelar los contratos contestando el banco que la cancelación supondría 38.314,06 €.

Por dicha razón y entendiendo que el contrato era nulo por error en el consentimiento al basarse en un clausulado oscuro que no puede favorecer a quien lo elaboró, y con cita expresa de los arts. 1.300 y 1.301 CCv, solicita:

1º) Se declaren nulos o anulables, por vicio del consentimiento, los contratos de permuta financiera (SWAP) firmados con la demanda por D. Anselmo (diciembre 2006-Enero 2007), JAVIER MUNAIN FLORISTAS S.L. y Dª María Virtudes .

2º) Como consecuencia de lo anterior, se declare que los contratos deben dejar de producir efectos en el futuro, y en virtud de lo previsto en el art. 1.303 CCv, se condene a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas a los demandantes, compensando las recibidas en virtud de dichos contratos en los años 2008 y 2009, más los intereses del citado precepto en relación con el art. 1.108 CCv, hasta su completo pago.

3º) Con imposición de costas al banco demandado.

TERCERO.- Admitida la demanda en decreto de 23 de junio de 2011, comparece y contesta a la demanda el día 20 de octubre la Procuradora Dª REGINA ANIEL QUIROGA ORTÍZ DE ZÁRATE, en nombre y representación del BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A., oponiendo indebida acumulación de acciones, caducidad de la acción de anulabilidad y en cuanto a los hechos, que hubo información suficiente en los contratos suscritos por lo que no se incurre en el vicio del consentimiento denunciado, siendo imprevisible que el banco supiera como iba a evolucionar el tipo de interés, afirmando que las cláusulas no eran abusivas y no hubo error, señalando que la doctrina de los actos propios y la convalidación contractual perjudicaba al actor y que por todo ello procedía la desestimación de la demanda y la condena en costas a los demandantes.

CUARTO.- En diligencia de 27 de octubre de 2011 se acordó tener por contestada la demanda, por personado al demandado y citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 7 de noviembre, que se aplaza a petición del demandado al siguiente día 15 por coincidencia de señalamientos de su letrado, celebrándose y resolviéndose sobre la acumulación de acciones, a cuyo fin se dicta auto el 21 en que se declara indebidamente acumuladas acciones y se emplaza al actor para que escoja la que mantiene.

QUINTO.- Señalada por el demandante que mantiene la acción en el caso de D. Anselmo , fijando la cuantía en 30.113,28 €, por lo que se vuelve a convocar audiencia previa para el 15 de diciembre de 2011, acto que tiene lugar admitiéndose solo prueba documental por lo que los autos quedan conclusos y vistos para sentencia.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 23 de enero de 2012 , en el citado procedimiento ordinario nº 1007/2011, cuya parte dispositiva dice:

' Desestimo la demanda formulada por Anselmo contra Banco Cooperativo Español S.A. (Caja Rural de Navarra) '.

A petición de la parte demandada el 30 de enero siguiente se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

' Se acuerda completar la omisión advertida en el fallo de la sentencia de fecha 23/01/2012 , añadiendo al mismo lo siguiente: Con imposición de costas a la parte actora'.

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, en nombre y representación de D. Anselmo , alegando infracción legal por indebida aplicación de la prescripción de la acción, solicitando se estime y se dicte en su lugar sentencia que acoja todas sus pretensiones.

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 21 de febrero de 2012, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 16 de mayo se acuerda señalar para el siguiente día 19 de junio para votación, deliberación y fallo.

UNDECIMO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

1.- D. Anselmo mantenía en 2006 con BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. un préstamo suscrito en 2003, que amortizó en 2010, un préstamo con garantía hipotecaria de 325.000 € suscrito en marzo de 2008, otros préstamo hipotecario tomado en mayo de 2006 por 355.000 € y otro préstamo de la misma clase con sus padres por 140.000 € contratado en mayo de 2006.

2.- D. Anselmo es administrador social de JAVIER MUINAIN FLORISTAS S.L., una sociedad familiar de la que forma parte su esposa, Dª María Virtudes .

3.- A finales de 2006 el director de la sucursal de Los Herrán en Vitoria, D. Victorio llamó a D. Anselmo anunciándole que tenía un nuevo producto financiero, ofreciéndole la firma de diversos contratos denominados EURIBOR PLAN PREVER 0,6-1,7 E12, que tenía por fin ' cubrir el posible riesgo de subidas de tipos de interés, dando la oportunidad de cubrir todo o parte del endeudamiento que la empresa tenga a tipo de interés variable, mediante un atractivo producto que combina un tipo fijo y un tipo variable bonificado si se producen determinadas circunstancias'. También se le ofrece la firma de una 'Confirmación de Operación de Equity Swap'.

4.- Sin que conste que se facilitara información y tras insistir el director sobre lo conveniente de hacerlo, dichos contratos son firmados por D. Anselmo en enero del año 2007.

5.- Como consecuencia de las liquidaciones de esos contratos D. Anselmo percibió en 2008 1.038,22 €, en 2009 813,34 €, debiendo pagar 9.830,67 € en el año 2010 y el 19 de enero de 2011 otros 22.134,17 €.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción

Se alza el recurrente contra la sentencia que estima prescrita la acción de nulidad del art. 1.300 del Código Civil (CCv) por haber transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato, que se declara producida en enero de 2007, por lo que formulada acción el 14 de junio de 2011, habría transcurrido el plazo del art. 1.301 CCv. La actora ejercita, en efecto, una acción que sostiene en dichos preceptos, que sostiene en el error como vicio de voluntad, pues considera que no se le explicó el complejo funcionamiento de los productos bancarios que el demandado le ofreció presentándolos como ventajosos, cuando en realidad le han supuesto un alto coste.

Las partes admiten que los contratos se suscriben en enero de 2007. Además la prueba evidencia que el último cargo que se hizo se ocasiona el 19 de enero de 2011, pues lo acredita el doc. nº 17 de la demanda, folio 39 de los autos, que es un cargo de 22.134,17 € en la cuenta del actor.

Con tales datos hay que revisar la apreciación de la prescripción. En efecto, aunque el art. 1.301 CCv habla de la 'acción de nulidad', la jurisprudencia ha matizado en STS 18 octubre 2005 , ROJ 6248, 22 febrero 2007 , ROJ 826 y 9 mayo 2007 , ROJ 3608, entre otras, que en realidad es el precepto se refiere a supuestos de anulabilidad. Esta acción solo dura cuatro años, dice el art. 1.301 CCv y ese tiempo empezará a correr, en caso de error, ' ...desde la consumación del contrato'. La jurisprudencia dice que tal consumación es la finalización de todos los efectos del mismo aclarando que ' Este momento de la"consumación"no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...' ( STS 11 Julio 1984 , 11 junio 2003 , ROJ 4039). En concreto para el SWAP explica la SAP Asturias de 7 de noviembre de 2011 que '... se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato'.

Aclarado que el Código Civil no identifica 'consumación' con 'perfección' del contrato, sino con la terminación de las obligaciones que dimanan del mismo, consta que el último cargo hecho por el banco es de 19 de enero de 2011, presentándose la demanda el 14 de junio siguiente. Ni en la más estricta de las interpretaciones podría entenderse prescrita la acción, por lo que el recurso ha de ser estimado en este aspecto, revocándose la sentencia, lo que obliga a analizar la cuestión imprejuzgada.

TERCERO.- Sobre la naturaleza del contrato

Sobre esta cuestión es preciso partir, para resolver, que el producto ofrecido por el banco era de naturaleza compleja y por lo tanto, de difícil comprensión. En otras ocasiones ya hemos examinado esta clase de contratos, y pueden mencionarse las SAP Álava, Secc. 1ª, de 18 de enero 2011 (ROJ: SAP VI 1/2011 ), o de 25 de marzo de 2011, donde decíamos que en estos negocios las partes pactan intercambiar tipos de interés, especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado, a la otra. También citábamos la definición que propone su página web la Asociación Española de Banca Privada, como ' aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada'.

Hemos señalado en múltiples ocasiones la SAP Asturias, Secc. 5ª, de 27 de enero de 2010 (AC 20106), que dice ' Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'.

Pues bien, el carácter especulativo de estos productos ha sido puesto de manifiesto por las SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 18 de junio de 2010 , SAP León, Secc. 2ª, de 22 de junio de 2010 , SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2010, ROJ SAP Z 2416/2010 , además de nuestras sentencias citadas. En nuestra SAP 143/2009 Álava (Secc. 1ª) de 7 de abril de 2009 (ROJ SAP VI 61/2009 ), mostrábamos la perplejidad de suscita un contrato en el que, por mucho que se analizan sus cláusulas, ninguna ventaja se apreciaba para el cliente, incumpliendo por lo tanto el elemental principio de justo equilibrio de las prestaciones que debe caracterizar los contratos bilaterales. En este caso el dictamen pericial aportado por la parte actora evidencia que en los supuestos de normalidad de comportamiento de los tipos, poca ventaja tiene el cliente y en cambio el banco sale muy beneficiado.

Sea como fuera, la misma ley ha declarado la complejidad de esta clase de contratos, aunque lo haga después de que las partes de este litigio lo hubieran firmado. Así lo expresa el art. 79 bis.8 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive). La normativa nacional no era aplicable cuando se signa el contrato, lo que no impide constatar que la directiva era conocida desde su publicación en el Diario Oficial de 30 de abril de 2004.

Todo ello permite constatar que el SWAP suscrito es un contrato complejo, según el ordenamiento jurídico, que precisa de algún conocimiento especializado, o en su defecto de información suficiente, para ser suscrito con garantías de comprender lo que se está pactando, lo que obliga a examinar la concurrencia del vicio invalidante del consentimiento en quien lo suscribe.

CUARTO.- Sobre el vicio del consentimiento

El apelante es el administrador social de una empresa de floristería. Su mujer y él mismo atienden tal negocio, que afrontan a través de una sociedad limitada. Sus relaciones con el banco habían consistido en que la sociedad, y los dos integrantes de modo personal, habían tomado diversos préstamos, algunos con garantía hipotecaria, con la entidad que luego les ofrece el producto que cuestionan en su demanda. No hay prueba de que el demandante tenga conocimientos financieros o económicos de suficiente entidad, de modo que habrá que exigir un canon que el propio ordenamiento jurídico se ocupa de precisar.

En efecto, la falta de información al suscribir el contrato supone error de consentimiento conforme al art. 1.266 CCv. La jurisprudencia explica que hay error cuando se ocasiona un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida ( STS 27 octubre 1993 , RJ 19937664). Precisa al respecto la STS 17 de julio de 2006 , RJ 20066379, ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , RJ 20027145, 24 de enero de 2003, RJ 20031995 , y 12 de noviembre de 2004 , RJ 20046900); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 19941096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 19941645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 20027145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 20051680)'.

La normativa vigente al firmarse el contrato es el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Pese a las protestas del banco, no hay prueba alguna de que tal información se produjera, y las manifestaciones del actor se sostienen en datos irrefutables: el contrato se redactó por el oferente y su director fue quien lo ofreció a sus clientes. Lo primero se admite al contestar la demanda, y lo segundo no se niega, por lo que conforme al art. 405.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) puede tenerse por reconocido.

Las protestas sobre la claridad del producto y la redacción del contrato no pueden compartirse. Ya se ha dicho que es la ley la que califica esta clase de contrato como complejos, y precisamente por ello la Directiva europea, que aún no estaba transpuesta pero era conocida por las entidades financieras, obligaba a realizar ciertos tests. Al respecto niega el apelante que se diera información y no hay prueba ofrecida por la otra parte que permita apreciar algún indicio de que se realizara.

Por otro lado los términos en que se envuelve la oferta, dando a entender por escrito que es una forma de asegurarse frente a los vaivenes de los tipos de interés, inducen al error en que efectivamente incurre el apelante. Ya expresamos en nuestra SAP Álava, Secc. 1ª, de 6 de abril de 2011 , que ' el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario, como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato'. Además en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 14 de abril de 2011 , indicábamos que ' la falta de información impidió a los actores conocer las características del producto que estaba contratando, omitieron extremos esenciales del contrato, como l previsión de que los tipos de interés iban a bajar en los próximos años, información que el Banco conocía como experto financiero...'

Tales consideraciones pueden reiterarse en este caso. El deber de informar al contratante de un producto complejo, que además tenía una confianza depositada en la entidad bancaria con la que habitualmente trabajaba, no nace solo del art. 7.1 CCv, sino de las normas bancarias entonces vigentes, luego reforzadas al trasponer la Directiva MiFid , que fueron incumplidas por el banco ofertante el producto. No consta información suficiente, que permitiera conocer las consecuencias reales del contrato, en particular las desfavorables, para ponderar si un producto especulativo como éste era realmente lo que quería contratar.

La preexistente confianza en el banco justifica que el error fuera excusable ( STS 24 enero 2003 , RJ 20031995, 17 febrero 2005 , RJ 20051680), requisito exigible porque el ordenamiento jurídico solo ampara a quien merece su protección por haber obrado con la diligencia exigible en ese caso. En definitiva, se constatan la exigencias normativas y jurisprudenciales para apreciar error en quien presta el consentimiento, lo que justifica la estimación del recurso y la consiguiente declaración de anulabilidad del contrato suscrito en los términos reclamados por el demandante en la instancia, junto con la condena en costas al demandado conforme al art. 394 LEC .

QUINTO.- Sobre las consecuencias de la nulidad

Ante la declaración de anulabilidad es de aplicación el art. 1.303 CCv, de modo que los contratantes habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, pues como dice las STS 12 julio 2006 , ROJ 4287, se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. El apelante no ha reclamado la aplicación del art. 1.306- 2º CCv, que supone que cuando la causa torpe está de parte de un solo contratante éste no puede repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, sino que se limita a reclamar el saldo resultante de las certificaciones favorables y desfavorables, junto con sus intereses, por lo que habrá de estimarse su pretensión, fijándose en la cantidad de 30.113,28 €, salvo favorable al banco, más su interés legal desde el 19 de enero de 2011, fecha de la última liquidación, hasta la fecha de la sentencia de instancia, devengando el total que resulte interés legal elevado en dos puntos desde entonces hasta la completa satisfacción del actor conforme al art. 576.1 LEC .

SEXTO.- Depósito para recurrir

Puesto que la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), así lo dispone, deberá el apelante ser reintegrado del depósito que consignó para recurrir en apelación.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, en nombre y representación de D. Anselmo , frente a la sentencia de 23 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz a en el procedimiento ordinario 1007/2011.

2.- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASDCO ARANA, en nombre y representación de D. Anselmo , frente a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. y

1º) Anular por vicio del consentimiento el contrato de permuta financiera (SWAP) firmado por D. Anselmo en diciembre 2006-Enero 2007 que se acompañan como docs. nº 8 y 9 de la demanda, con BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A.

2º) Como consecuencia de lo anterior, declarar que tales contratos dejan de producir efectos en el futuro

3º) Condenar a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. a abonar a D. Anselmo la cantidad de 30.113,28 €, su interés legal desde el 19 de enero de 2011 hasta el 23 de enero de 2012, devengando la suma de ambas cantidades interés legal elevado en dos puntos desde el 23 de enero de 2012 hasta la completa satisfacción de D. Anselmo .

4º) Condenar a BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del procedimiento en primera instancia.

3.- DECRETARla devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACERcondena en costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.