Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 347/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00354/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 347/2012

NÚMERO 354

En OVIEDO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 347/2012, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 690/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, promovido por D. Rubén , demandante en primera instancia, contra Dª. Coro , demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Marzo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda MODIFICANDO las medidas establecidas en la Sentencia de 07/07/09 (Divorcio Contencioso 205/09 y acumulado 236/09) en el siguiente sentido. 1º) Se mantienen las visitas de fines de semana alternos por parte del padre que estarán condicionadas a que al menos con 3 días de antelación se lo comunique a la madre, por cualquier medio.- 2º) La pensión alimenticia a favor de los hijos comunes se ha de reducir a la cantidad de 325€ mensuales, manteniendo el resto de previsiones sobre actualización y forma de pago.- Sin imposición de costas.".-

SEGUNDO.- Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha veintiocho de Marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a efectuar la aclaración solicitada".-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Septiembre de dos mil doce.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso D. Rubén , solicitaba la modificación de medidas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 7 de julio de 2.009 , y en particular en los siguientes extremos: 1º.- la pensión de alimentos a satisfacer a sus hijos, Paula y Néstor, fijada en 425 € mensuales, para los dos, y que según manifiesta, con las sucesivas actualizaciones asciende ahora a 441 € mensuales, se reduzca a 200 euros mensuales para los dos, en tanto persista su situación de desempleo, sin perjuicio de que de acceder a un nuevo puesto de trabajo se eleve esa suma en función de sus ingresos. 2º.- La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y progenitor custodio se limite hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o en su caso hasta cuando se estime procedente, pero fijando un límite temporal. 3º.- Modificación del régimen de visitas. La sentencia de divorcio aprobando el acuerdo de las partes fijaba en tal sentido el normal al uso, fines de semana alternos, y mitad de vacaciones escolares. El demandante, quien ha trasladado su domicilio habitual de Luarca a Alicante, pretende que se supriman las vistas de fines de semana alternos y en su lugar se le compense adjudicándole la totalidad de las vacaciones escolares. Subsidiariamente y por lo que se refiere al periodo estival insta que se le conceda los meses de julio y agosto, pudiendo la madre tener en su compañía a los niños el tiempo que reste, del mes de septiembre, hasta el inicio del curso escolar. En relación con las visitas somete a la consideración del tribual una serie de cuestiones accesorias referidas a la entrega y recogida de los menores y al pago de los desplazamientos, propugnando su abono por ambos progenitores en proporción a sus respectivos ingresos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de fijar los alimentos de los hijos en 325 euros mensuales, para los dos. En cuanto a las vistas de los fines de semana se mantienen, si bien para evitar dudas acerca de si se realizarán o no el progenitor no custodio deberá comunicar su posible ejercicio con tres días de antelación. En todo lo demás desestima la solicitud de modificación de medidas.

La resolución de instancia es apelada por D. Rubén , quien sólo recurre lo relativo al régimen de visitas, medidas complementarias para su ejercicio y atribución del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Comenzando la presente resolución por el segundo de los motivos de apelación, el referido a la atribución de uso de la vivienda familiar, la sentencia debe ser confirmada.

Como ya se apunta expresamente en el fundamento de derecho sexto de la resolución apelada, esa atribución de uso no excluye ni restringe la facultad de cualquiera de los litigantes para promover la liquidación de la sociedad de gananciales. Atribución realizada con arreglo al artículo 96 del Código Civil , al ser los hijos menores de edad los más necesitados de protección, en estos momentos. Además no cabe desconocer que dicha atribución implica una de las maneras con las que el apelante contribuye a la alimentación de sus hijos, al cubrir por esa vía una de sus necesidades cual es la de habitación, que de no verse así satisfecha debería atenderse vía incremento de la cantidad fijada en concepto de alimentos.

Resulta materialmente imposible, por ahora, el fijar un límite temporal a dicha atribución de uso, la cual vendrá condicionada por la ulterior evolución de los hijos y la posibilidad de los mismos de atender sus necesidades, hecho determinante de la finalización de esa atribución.

TERCERO.- En cuanto al primeo de los temas debatidos, el referido al régimen de visitas del progenitor no custodio con los hijos, también procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Como pone de relieve la resolución apelada y en ello abunda la recurrida, la problemática se suscita como consecuencia de la decisión adoptada por D. Rubén de trasladar su residencia de Luarca a Alicante. Medida asumida de forma voluntaria y unilateral y si bien no cabe cuestionarla, tampoco podemos desconocer que la adopta una persona mayor de edad con capacidad para valorar el alcance de la misma y las consecuencias que de ella pueden derivarse en relación al trato con su familia y en particular con los hijos menores de edad.

El propugnar, en base a ese cambio de domicilio, que a él se le fije como régimen de visitas la totalidad del periodo vacacional de los menores no es de recibo. De asumir esa pretensión se le estaría concediendo a él todo el periodo de ocio, lúdico, de esparcimiento, siempre preferible para los menores, en tanto que la madre debería hacerse cargo de los sinsabores y conflictividad del día a día en un periodo escolar. En definitiva los hijos asociarían a la madre como el progenitor malo, incomodo y exigente en tanto que del padre sólo tendrían una visión positiva. Alteración del régimen de vistas que ni siquiera se justifica en el supuesto de que la madre pueda elegir sus vacaciones cualquier mes del año, pues que los hijos no pueden decidir el periodo lectivo, de manea que no podría compartir con ellos su periodo vacacional.

Además de acogerse el régimen de visitas propugnado por el apelante se provocarían cambios bruscos en la convivencia de los menores quienes después de tres meses prácticamente sin ver al padre pasarían a convivir de continuo con él sin mantener contacto alguno con la madre, lo que no parece muy aconsejable en la adecuada evolución de los hijos.

Tampoco procede modificar ni matizar mayormente las consideraciones del juzgador de instancia en relación al lugar de entrega y recogida de los menores así como las personas facultadas para hacerse cargo de ellos. Como quiera que los desplazamientos deberán materializarse en algún medio de transporte el lugar de entrega y recogida será el embarque y salida de dicho medio de transporte, lo que harán o bien los padres o bien algún familiar o amigo designado por él, no considerando conveniente ni necesario concretar más al respecto, pues que la individualización de esa persona dependerá de las concretas circunstancias del caso. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste al progenitor de hacerse cargo de recoger al menor en el lugar en que se halle en cada momento, debiendo comunicarlo, con cinco días de antelación al menos, a la persona con quien en ese momento se encuentren los menores.

Tampoco podemos compartir las consideraciones del apelante en cuanto al abono de los gastos de desplazamiento. Y es que a parte de no quedar debidamente acreditada la disponibilidad económica del recurrente, como se razona en la sentencia de instancia, se tratan de unos gastos irrogados por la decisión unilateral del apelante de cambiar de residencia, siendo él quien debe asumir los incrementos de costes irrogados por ello.

Finalmente y sin perjuicio de lo que en su momento puedan acordar los litigantes, no cabe reconocer en términos generales, el derecho del apelante a comunicarse cuatro horas con los menores cada vez que decida desplazarse a la localidad donde estos residen habitualmente. En principio esos viajes parece que no obedecen a una razón concreta que le obligue a realizarlos en alguna fecha determinada, sino que los decide voluntariamente, al parecer para visitar a sus padres o amigos. Así las cosas, bien puede hacerlos coincidir con alguno de los fines de semana en que le corresponde el derecho de visita lo que parece más aconsejable para no alterar el normal desarrollo de la vida diaria, ignorando el tribunal la disponibilidad horaria de los menores para acoger esa pretensión.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, teniendo en cuenta la naturaleza de la materia objeto de controversia, lo dudoso que puede ser en ocasiones establecer un régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de hijos menores, agravada en el caso de autos por la distancia geográfica existente, justifica no hacer especial imposición de costas de la apelación por aplicación del artículo 394 nº 1 inciso final, en relación con el 398 nº1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Rubén , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil doce , y auto de aclaración de veintiocho de marzo de ese mismo año, dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, en el Juicio de Modificación de Medidas 690/2011. Se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la apelación.

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.