Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 221/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00354/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0005567

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000592 /2011

RECURRENTE : AMABAR SA

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : MIGUEL ANGEL BAÑUELOS REDONDO

RECURRIDO/A : COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 , EDIFICIO000 , NUM000 BURGOS

Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA

Letrado/a : VICTOR MANUEL ANDRES MARTINEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR Y DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 354

En Burgos a nueve de Octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000592 /2011, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2012, en los que aparece como parte apelante, AMABAR SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES MANERO BARRIUSO, asistida por el Letrado Sr. MIGUEL ANGEL BAÑUELOS REDONDO, y como parte apelada, la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , EDIFICIO000 , NUM000 de BURGOS, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ENRIQUE SEDANO RONDA, asistida por el Letrado Sr. VICTOR MANUEL ANDRES MARTINEZ. Siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manero Barriuso en nombre y representación de AMABAR, S.A., frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 de BURGOS, representado por el Procurador Sr. Sedano Ronda, debo declarar y declaro la no obligación de pago del actor frente a la demandada en relación a las obras aprobadas por la junta de propietarios de fecha 11 de mayo de 2011, en los términos señalados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución; 613,73 euros siempre que la cuota mensual que ha de abonar frente a la comunidad no supere la suma de 204,58 euros. Todo ello sin pronunciamiento en costas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Amabar S.A, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20-9-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la AVENIDA000 y nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Burgos, ( EDIFICIO000 ) con fecha 11 de mayo de 2011, ) celebró JGE en la que se adoptó el acuerdo de reformar íntegramente la sala de calderas, manteniendo el combustible gasoleo, con adecuación a la normativa vigente, así como la independización de las montantes en función de las distintas orientaciones en seis circuitos y la repercusión de su costo a todas las fincas.

La entidad actora, con carácter principal, propugna la nulidad del acuerdo por incluir al local de su propiedad en la derrama aprobada y solicita que se declare que no tiene obligación de abonar cantidad alguna correspondiente a los gastos de reforma integral de la sala de calderas, sustituyendo todos sus elementos que fue objeto del citado acuerdo. Y con carácter subsidiario, solicita que, en su caso, se le excluya de las obras que supongan una mejora o sean mayores respecto de la instalación existente anteriormente.

La sentencia apelada desestima la petición principal y estima la subsidiaria en relación con 22.358 € del presupuesto, cantidad que estima es de mejora y aplicando el coeficiente de Comunidad de 2,745, establece la suma de 613,73 € como la que no tiene que abonar, siempre y cuando su cuota no supere 204,58 €.

Formula recurso la parte actora argumentando a favor de no abonar los gastos de reforma integral de la sala de calderas y demás elementos del sistema de calefacción, la exención prevista el artículo 7. e) de los Estatutos de la comunidad, para el caso de no disfrutar de un servicio comunitario, como es el caso del local de su propiedad que tiene un suministro de calefacción y ACS propio e independiente, de modo que la CP no le ha girado nunca recibo alguno por tales conceptos. Además, alega que la demandada no ha probado la necesidad de la reforma mediante informe de técnico competente, pero aun admitiendo que la causa de la reforma integral de la caldera deriva del uso que, durante el transcurso del tiempo hayan podido hacer las distintas fincas , la misma solo beneficia a quienes usan la misma, bien gastando menos combustible, bien teniendo mas calor y agua caliente o bien mejorando la antigua instalación lo que se traducirá en pagar menos gastos de mantenimiento y combustible - de los que no se discute está exento el local de la actora- , por lo que entiende que no es justo que se vea en la obligatoriedad de pagar asimismo unos gastos importantes de sustitución, cuando tiene y costea su propia instalación de calefacción y agua caliente.

SEGUNDO .- El artículo 7º .- " Distribución de gastos comunes " .- establece: « Los gastos que afecten a la totalidad de las fincas que componen el inmueble serán satisfechos por todos los copropietarios, en proporción a sus cuotas de copropiedad, con las siguientes salvedades:

e) En general , para la distribución de cualesquiera gastos de la Comunidad, se estará a la utilización o aprovechamiento que de los distintos servicios e instalaciones se haga o pueda hacerse por las respectivas fincas, dividiéndose su importe, proporcionalmente a las cuotas o coeficientes de copropiedad. Serán por tanto prorrateadas en tal medida, entre los respectivos beneficiarios, aquellos servicios de servicios de utilización separada o independiente, excluyendo de los gastos, a quienes no disfruten de tales servicios ".

Y en particular , en los apartados a), b) c) y d del artículo 7 de los Estatutos se refiere en concreto, siguiendo los respectivos apartados:

a) A que los gastos de calefacción serán sufragados por los pisos, oficinas o locales, en proporción a la superficie de los mismos.

b) A que los gastos de mantenimiento y de conservación de garajes y rampa de acceso serán sufragados exclusivamente por sus propietarios con arreglo a su superficie respectiva

c) A los gastos que afectan a las plazas de aparcamientos y demás privativos de la planta sótano, así como los que afectan a los trasteros sitos bajo cubierta.

d) A locales comerciales sin acceso al portal, se les excluye de los gastos de dicho portal, de las escaleras y de aparatos elevadores.

A propósito la sentencia apelada ,aun admitiendo que al local de la actora ha sido eximido desde siempre del gasto del consumo de combustible de la calefacción, estima que no está exenta de la obligación de contribuir a los gastos de sustitución de caldera, en primer lugar, porque no existe una exención expresa ( exención que si existe para los gastos de portales, escaleras y aparatos elevadores de los locales que no tiene acceso por dicho portal - apartado d)- ) y en segundo lugar porque dicha obligación esta amparada en dicho artículo 7 ya que siendo la instalación de la calefacción un elemento común, el actor podría hacer uso de ella, sin que se haya acreditado por su parte impedimento alguno.

Tras el examen del artículo 7º de los Estatutos, no podemos compartir la afirmación que hace la juzgadora a quo.

La regla general que se infiere de los Estatutos es que para la distribución de cualesquiera gastos de la Comunidad se estará a la utilización o el aprovechamiento que de los distintos servicios o instalaciones ( ascensor, portal, calefacción, etc ) se haga o pueda hacerse por las respectivas fincas ( ...), excluyendo de los gastos a quienes no disfruten de tales servicios.

Por lo tanto, la actora que no disfruta del servicio de calefacción comunitaria está comprendida dentro de este supuesto genérico, con independencia de que la falta de disfrute sea imputable o no a la Comunidad demandada que, en su momento, hace 23 años, pudo denegarle el acceso a este servicio. La realidad es, con independencia de la causa, la actora no disfruta o se aprovecha del servicio de calefacción central y, éste, es el supuesto contemplado en el apartado e) del artículo 7 de los estatutos.

El apartado a) establece que los gastos de calefacción serán sufragados por los pisos, oficinas o locales en proporción a la superficie de los mismos. Se refiere, lógicamente, a aquellos pisos, oficinas y locales que, con arreglo a la regla general del apartado e), utilicen o aprovechen el servicio de calefacción, por el contrario, interpretamos que no es aplicable a aquellos elementos privativos que no disfrutan de dicho servicio. Además, dicho apartado a) establece un régimen especial de contribución " en proporción a la superficie de los mismos" , en lugar del general que viene determinado " proporcionalmente a las cuotas o coeficientes de copropiedad" .

Por otra parte, el que en el apartado d) se contemple una particularidad o especificación en relación con los locales comerciales que no tiene acceso por el portal, " para excluirlos de los gastos de dicho portal, de las escaleras y de aparatos elevadores", no significa que, aunque no contemplado específicamente el supuesto concreto de los locales comerciales que no gozan del servicio de calefacción central puedan quedar exentos de abonar dichos gastos por razón de la falta de disfrute , al amparo de la claridad de la cláusula exoneratoria genérica del apartado e) que dice que, en caso de servicios de utilización separada o independiente, se excluirá de los gastos, a quienes no disfruten de tales servicios.

Argumenta la sentencia de instancia que, aunque se haya liberado a la actora del gasto individualizable de consumo de combustible, no existe una exención expresa sobre los gastos de sustitución de la caldera, afirmación con la que tampoco estamos de acuerdo porque la cláusula estatutaria comentada se refiere a " cualesquiera gastos de la comunidad " .

TERCERO .- A las anteriores consideraciones le es de aplicación la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el articulo 9.5º LPH , en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el titulo constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad ( STS 22/5/2009 y las que cita 28/12/1984 , 2/3/1989 , 2/2/1991 y 14/3/ 2000, entre otras).

Y para la procedencia de la consideración como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de propietarios es necesaria la determinación de su exclusión en el titulo constitutivo, o en su caso, en los Estatutos comunitarios y, asimismo mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad » ( STS 20/2/2012 y las que cita de 29/5/2009 y 13/3/2000 ).

Y finalmente, el Tribunal Supremo ha reiterado que: « Las exenciones genéricas de gastos que afectan a locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios». ( STS de 7/6/2011 y 18/11/2009 ).

Por tanto, aun en el caso de que se estime que la regla general del apartado e) del artículo 7º de los Estatutos contempla una exención genérica (pese a la claridad de la expresión " cualesquiera gastos de la Comunidad " ), apoyamos la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 7/6/2011 que sustenta la parte recurrente, sin que sea obstáculo que la misma se refiera a un supuesto de gastos derivados del cambio o sustitución del ascensor existente por otro nuevo, pudiendo ser aplicable a cualesquiera otros servicios o instalaciones comunitarias ( calefacción, caldera, portales, etc..) al referirse en su Fallo de una forma genérica al término servicios.

Igualmente, dicha doctrina ha sido aplicada en la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 7/12/2011 en un supuesto de sustitución de un ascensor.

En consecuencia, procede con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ( artículo 394.1 LEC )

CUARTO .- Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amabar, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012 del JPI nº 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 592/2011, debemos de revocarla y consecuentemente, estimando la demanda formulada por Amabar S.L., contra la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , condenamos a ésta a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

1) Se declara nulo el acuerdo adoptado por la JGE de la Comunidad demandada de fecha 11 de mayo de 2011 en lo relativo a incluir en las derramas aprobadas la finca de Amabar SL, local derecha según se entra al portal núm. NUM000 de la Avda. del AVENIDA000 2) Que la demandante no tiene obligación de abonar cantidad alguna correspondiente a los gastos de reforma integral de la sala de calderas de la comunidad demandada, sustituyendo todos los elementos y objeto de aprobación en la misma Junta

3º) A devolver a la demandante todas las derramas de cuotas extraordinarias que se le hayan girado y haya abonado como consecuencia del citado acuerdo impugnado.

4º) Al pago de las costas procesales de la instancia.

Que no se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.