Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 335/2011 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 354

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia nº. Dos de Cádiz.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº.1142/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 335/2011.

En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de diciembre dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario nº. 1142/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad Asunedu S.A., representada por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Pérez Dorao, siendo parte apelada Don Ángel Jesús y Doña Teresa , representados por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendidos por la Letrado Doña Ana Carmen Arjona Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 22 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Ángel Jesús y Doña Teresa contra Asunedu S.A. condeno a referida demandada a abonar a los actores la cantidad de 17.202,27 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia, sin hacer imposición alguna de las costas causadas'.

SEGUNDO .-Preparado e interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por las representación procesal de Asunedu S.A. se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista , que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado, quedando los autos vistos para Sentencia.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación promovido por la representación de Asunedu S.A. se solicita la revocación de la Sentencia de instancia para que, estimando el recurso formulado contra los autos de 21 de febrero de 2010 y 17 de mayo de 2010, se declare la procedencia de la intervención provocada solicitada por Asunedu S.A., la nulidad de lo actuado con posterioridad al dictado de dichas resoluciones y, consecuentemente, se ordene retraer las actuaciones al estado previo a su dictado. Subsidiariamente, estime el recurso de apelación declarando la plena validez de la cláusula tercera del documento transaccional de 6 de marzo de 2006 y, en consecuencia, desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, estime el recurso de apelación y excluya las cantidades indemnizatorias correspondientes a las partidas de 'fisuras en las paredes' y 'entrada de aire por los mecanismos'. Subsidiariamente, estime el recurso de apelación, declarando la excepción de litispendencia o improcedente la inclusión de cantidad indemnizatoria por el concepto de daño moral y, en todos los casos, se impongan las costas de la alzada a la parte actora apelada.

Los demandantes interesaron la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia e imposición de costas a la contraria de ambas instancias.

SEGUNDO.-La acción ejercitada tiene su fundamento en el contrato de compraventa privado suscrito por los actores con la Promotora Asunedu S.A. el 25 de octubre de 2004 de la vivienda sita en la planta NUM000 , plaza de garaje nº. NUM001 y trastero nº NUM002 del edificio sito en Cádiz, en CALLE000 nº. NUM003 , elevado a escritura pública el 8 de septiembre de 2005. Al tomar posesión comprobaron las deficiencias que detallan en el Hecho Quinto de su demanda y, necesitados de su ocupación, aceptaron el 6 de marzo de 2006 un acuerdo con la vendedora en el que se les indemnizó por los conceptos que se detallan en los documentos nº 8 y 9 del escrito rector del procedimiento. Al advertir mayores defectos después de residir en la finca, reclamaron a Asunedu por defectos existentes en persianas del salón, tarima de madera, paneles de forro, fisuras en pintura de las paredes por movimientos de la estructura, en carpintería exterior y salida de extracción de humos, comportando la reparación, según dictámen del Arquitecto técnico Don Eliseo , la cantidad de 36.002,74 euros, con beneficio y gastos generales, presupuesto de contrata, IVA, importe del presupuesto de obras y licencia de obras y tasas incluidos ( Documento nº. 12 ), que se reclaman, o subsidiariamente, las cantidades que se determinaran en Sentencia o en ejecución de la misma, como obras de reparación de las deficiencias señaladas, más 4.500 euros por el concepto de daño moral o la cantidad que se determinara según arbitrio judicial, intereses legales y costas. Invocaba los artículos 9.1 , 6 y 17.3 de la LOE , así como los artículos 1091 , 1101 , 1106 , 1107 y 1124 del Código Civil .

Al ser emplazada la demandada solicitó, al amparo del artículo 14 de la LEC y Disposición Adicional Séptima de la LOE , la intervención provocada de la Constructora del edificio, Acciona Infraestructuras S.A. Dado el preceptivo traslado a la parte actora se opuso abiertamente al considerar responsable a la demandada únicamente con quien suscribió el contrato de compraventa. La Juzgadora de instancia, por Auto de fecha 21 de febrero de 2010, resolvió desestimar la solicitud y no notificar la pendencia del proceso a Acciona Infraestructuras S.A. considerando que la facultad que recoge la Disposición Adicional Séptima de la LOE no puede considerarse como una facultad que ostente en exclusiva el demandado y que no pueda ser objeto de censura, siendo las normas sobre el procedimiento a seguir las que se establecen en el artículo 14 de la LEC ( no olvidemos que ésta última es de fecha posterior a la LOE ), que imponen que el Juez resuelva si la admite o no , tras oir a la parte actora. Considera que la actora desconocía quien fuera en concreto responsable de los numerosos desperfectos que presentaba su vivienda, y en base al contrato de compraventa ejercita la acción de reclamación contra la Promotora y vendedora de los inmuebles, quien goza de la acción de repetición que la LOE contempla en sus artículos 17 y 18 frente a los demás intervinientes en el proceso de edificación, considerando que la intervención provocada debe ser contemplada con carácter restrictivo para evitar que pueda ser instrumento de confusión procesal, más que de economía, siendo esa la finalidad de la LOE, que trata de proteger a los compradores de nuevas viviendas que podrá demandar a cualquier agente interviniente en la edificación si las responsabilidades individuales no resultan claras desde el principio, instaurando un régimen de responsabilidad solidaria, vía artículo 17.3, no imponiendo el litisconsorcio pasivo necesario. De ahí que si la LOE admite la intervención provocada para que se admita cuando pudiera ser beneficioso para el adquirente de la vivienda defectuosa para lograr una más rápida y efectiva reparación, nunca para que se demore entre disputas de los distintos, como era el caso y le constaba a la propia Juzgadora por el procedimiento seguido por Acciona Infraestructuras S.A. contra Asunedu S.A. y demanda reconvencional - Juicio Orinario nº. 75/2006 seguido en dicho Juzgado - . Recurrida la resolución en reposición, fue desestimado por Auto de 17 de mayo de 2010, con fundamento en la resolución anterior y con el añadido de que si bien la intervención provocada, según el artículo 14 de la LEC , solo puede darse cuando lo interese el demandado, ello no significa que el Juez se limite a comprobar si existe habilitación legal porque de ser así los términos del artículo 14.2 de la LEC serían otros, mientras que dicho precepto obliga a oir a la demandante para después resolver, considerando que opuesta en el caso la parte actora y fundándose la acción en el incumplimiento del contrato de compraventa por la vendedora, a su vez Promotora, ni era necesario ni existía obligación de traerla al procedimiento.

Hemos hecho la anterior mención porque la demandada plantea como primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones en los términos suplicados en el escrito de interposición del recurso, antes recogidos.

Sabido es que para decretar nulidad de actuaciones, conforme a lo previsto en los artículos 225.3 º, 227.1º y concordantes de la LEC y artículos 238.1º.3 º, 240.1 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se exige que se prescindan de normas esenciales de procedimiento y, además, que produzcan indefensión. En el caso que nos ocupa sucede que la parte actora se ha opuesto abiertamente a la llamada a Acciona Infraestructuras S.A., con las consecuencias que ello conlleva. La Juzgadora de instancia hace mención al procedimiento seguido en el mismo Juzgado entre Acciona y Asunedu y la reconvención de la última, por impago por la demandada de certificaciones de obra a la actora y reclamación de indemnización por la segunda a la demandante por desperfectos generalizados en la ejecución, procedimiento nº. 75/2006, cuya Sentencia fue recurrida en apelación, correspondiendo su conocimiento a esta Sala, Rollo nº. 222/2010 , en donde ha recaído Sentencia el 20 de diciembre de 2012 . A dicho procedimiento se acumuló el de reclamación de indemnización por defectos en elementos comunes presentado por la Comunidad de Propietarios del CALLE000 nº. NUM003 de Cádiz contra la Promotora, Asunedu, que al igual que aquí solicitó la intervención provocada de la Constructora Acciona Infraestructuras S.A., habiendo también oposición expresa de la Comunidad.

Sobre la consideración de dicha llamada y sus efectos nos hemos pronunciado en dicha Resolución y por ser de aplicación al presente, lo reproducimos, haciendo notar que confirmamos la decisión de instancia de acoger la falta de legitimación pasiva de Acciona, quien no podía ser tenida como parte. Hemos dicho:

'Adelantando el motivo del recurso debemos desestimar el mismo por las razones expuestas y con fundamento en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo; así en la Sentencia de 26 de septiembre de 2012 expuso que la aplicación de la llamada al tercero a instancia de la parte demandada, con fundamento en la Disposición Adicional Séptima de la LOE 'había dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina, pues para algunas de aquellas el tercero debe ser tenido como parte demandada, y, por lo tanto figurar en la parte dispositiva de la Sentencia y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre costas ( SS de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 2 de mayo de 2003 , y Sección 5ª de 20 de julio de 2011 ; de Albacete, Sección 2ª, de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias, Sección 1 ª, de 1 de julio de 2010 ). Otras sostienen que para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamada en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la Sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( SS de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo de Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga, Sección 4ª, de 13 de septiembre de 2011)'.El Tribunal Supremo acoge esta segunda postura, expresando que el tercero solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 20 de noviembre de 2011 de nuestro Alto Tribunal .

Anteriormente a esta postura de nuestro Tribunal Supremo esta Sala, en su Sentencia de 21 de noviembre de 2009, Rollo nº. 253/2009 , se había pronunciado sobre el tercero llamado al proceso; dijimos:

'Dos son las posturas que en general se mantienen sobre el particular:

A) El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entre otras cosas, porque allí se carece de una completa regulación procesal que sí ofrece el referido art. 14.2-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero no por ello tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.

Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrá las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que sea parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis, poco frecuente en asuntos como el que nos ocupa, en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa. Se suelen citar las sentencias de 11/octubre/1993 y 26/junio/1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercero llamado al proceso por el demandado, la sentencia 'no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso'. Tal es finalmente la virtualidad de la presencia del tercero en el proceso de un tercero en principio ajeno a él: quedar vinculado a sus pronunciamientos en la medida en que le afecten en proceso posterior en la medida prevista en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo ello, y esta sería la tercera razón, se da respuesta a la cuestión esencial, es decir, a la imposibilidad de dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia. Obviamente queda fuera el caso en que el actor, una vez que se le confiere el traslado de la solicitud del inicialmente demandado ( art. 14.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ), muestra su conformidad con la presencia en autos de otros agentes de la construcción, conducta esta equivalente en lo sustancial a la ampliación de la demanda.

En apoyo a esta tesis se pueden citar muchas sentencias de las Audiencias. De entre ellos entendemos adecuada la cita de las que siguen: (1) SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 1/junio/2004 , según la cual: 'En el régimen de la intervención a que se refiere el art. 14.2 LEC , el tercero, por mas que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto'; (2) SAP Baleares, Sección 5ª, de 19/abril/2005 , para la que: 'no estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador «a quo», ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva Ley procesal , en el que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente él, todo ello, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que - al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren'; (3) SAP Valladolid, Sección 1ª, de 15/julio/2009 , que reitera los anteriores planteamientos: 'La audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias dictadas por la Sección Tercera de fechas 18 de septiembre de 2002 y de 27 de octubre de 2008 , que se citan en los recursos, han mantenido la teoría que es la de esta Sala de que en los supuestos de intervención provocada el tercero llamado al proceso no ostenta la condición de demandado y por consiguiente no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio aunque las declaraciones que se hagan en la sentencia dictada en el proceso en el que ha intervenido defendiendo sus intereses le puedan vincular en un posterior proceso dejando establecidas en el presente proceso las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo'.

B) El tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia que se dicte. Por el contrario, otro sector doctrinal y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran partidarias de considerar al tercero llamado al procedimiento como parte, es decir codemandado a todos los efectos. Los que así opinan, consideran que la clave se encuentra en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ; la misma solo admite la interpretación según la cual la sentencia siempre es oponible y ejecutable frente al notificado, haya o no comparecido, interpretación que se ajusta mejor a lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de ser evidente que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad. Abunda en esta tesis, el iter procedimental que se establece en ambos preceptos, esto es: a) la notificación se debe hacer conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados; y, b) se incluirá la advertencia expresa a los agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

De lo dicho se sigue que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas.

Tal opinión está sustentada por las siguientes resoluciones: (1) SAP Valencia, Sección 7ª, de 6/octubre/2006 : 'admitida la intervención de un tercero, ya en su condición de voluntaria, ya de provocada, ya de litisconsorte, ha de ser considerado como parte demandada a todos los efectos pertinentes'; (2) AAP Cáceres, Sección 1ª, 11/noviembre/2005, a cuyo tenor: 'Cuando la demandada fue emplazada y antes de la contestación presentó escrito solicitando la llamada al proceso del tercero autor del proyecto, concurriendo todos los requisitos de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , por cuanto se ejercita contra la demandada acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación, la solicitud se ha realizado dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, y la notificación se dirige contra la entidad autora del proyecto, que también intervino en el proceso de construcción. En estos supuestos, de la 'llamada en garantía' analizado en el presente procedimiento, la solución debe buscarse en la norma sustantiva que justifica la llamada al tercero, pues la finalidad y la significación legal de la intervención puede justificar una u otra solución, es decir, la posibilidad de condena en determinados casos, o bien la sola notificación de la pendencia del proceso con el único fin de que no pueda alegarse en otro futuro el desconocimiento del mismo, en los que si bien no procede la condena, no puede desvincularse la llamada al proceso de la adquisición de la condición de parte. En estos casos, a diferencia de la llamada al proceso regulada en el art. 14 LEC , cabe que la sentencia se ejecute frente al tercero llamado y emplazado (aunque no haya comparecido), lo que materialmente equivale a su condena, como expresamente se dice en la norma que regula un supuesto de llamada en garantía simple, pues como hemos visto, el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación'.

Nuestro punto de vista se acerca más a la primera de las alternativas propuestas, siendo así que en estos supuestos de intervención provocada, la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el tercero interviniente, por no ser demandado en sentido propio, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, en el sentido de que luego no podrá alegar que lo decidido es res inter alios iudicata. La referida Disposición Adicional no constituye en este sentido una norma procesal autónoma, aislada o desconectada del sistema procesal en su conjunto. Adviértase que, además, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 es norma posterior a la Ley de Ordenación de la Edificación y que en esa medida pudiera haber alterado la regulación en ella contenida.

En todo caso y si atendemos a la literalidad de la norma, a lo sumo podía admitirse que los efectos de oponibilidad y ejecutabilidad se prediquen solo respecto del rebelde; lo que la ley dice es que 'en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'. Podría tener sentido esta interpretación, que mayoritariamente se rechaza por absurda, al extenderse en su caso tales efectos a los terceros que sí hayan comparecido, desde la perspectiva de la sanción que se impone a aquél agente de la construcción que llamado para hacer frente a sus responsabilidades conforme al art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , abandona a su suerte al resto de agentes que participaron en la obra litigiosa impidiendo en alguna manera que se individualicen las responsabilidades de cada cual, siendo éste uno de los propósitos básicos de la Ley ( art. 17.2 Ley de Ordenación de la Edificación ). Con todo, esa eventual ejecutabilidad directa contra el interviniente rebelde -que, insistimos en ello, no resulta condenado sino afectado en la sentencia que se dicte- encuentra un nuevo obstáculo procesal en el art. 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al resultar imposible despachar ejecución frente a deudores solidarios que no aparezcan como ejecutados en el título de ejecución'.

Aplicando lo dicho al caso de autos sucede que, por un lado, Acciona no puede ser considerada como parte, ni puede recaer sobre ella ningún pronunciamiento ante la oposición de la actora y, en segundo lugar, que tampoco puede alegar Asunedu indefensión por cuanto en el otro procedimiento a que hemos hecho mención, donde se abordaron los desperfectos, tanto de los elementos privados como de los comunes de forma generalizada, defectos la mayor parte comunes a todas las viviendas, se le admitió inicialmente la intervención de Acciona, quien pudo conocer del alcance de los mismos, llegando a contestar como bien debe saber la parte recurrente. Faltando este requisito es obvio que no cabe decretar la nulidad que solicita, debiendo aceptarse los razonamientos de la Juez de instancia.

Por ello, que el motivo decaiga.

En segundo lugar se combate la declaración de nulidad de las Cláusula tercera del Convenio transaccional suscrito por las partes el 6 de marzo de 2006 ( documento nº. 8 de la demanda ). Considera la recurrente que no formuló la parte actora ninguna declaración de nulidad, estimando incongruencia extra petita al resolverse una cuestión no objeto de litigio.

El contenido de dicha Cláusula es el siguiente : 'Los Compradores declaran que han realizado un reconocimiento exhaustivo y completo de la vivienda auxiliados por el perito que firma la valoración de daños contenida en el Anexo I y que tal Anexo I contiene todos los desperfectos y deficiencias de los que adolece la vivienda, declarando expresamente estar de acuerdo con la valoración de la reparación de cada uno de los desperfectos y no tener nada más que pedir y reclamar a Asunedu por ningún título o concepto y renunciando a cualesquiera acciones, reclamaciones o pretensiones, presentes o futuras, en relación con posibles vicios, defectos o desperfectos de la vivienda salvo vicio oculto'.

La Juzgadora de instancia dedica el Fundamento de Derecho Cuarto de su Sentencia a abordar el tema de la renuncia y partiendo del criterio jurisprudencial conocido de que la renuncia de derechos, como manifestaciones de voluntad, ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible de criterio y voluntad determinante de la misma, no pudiendo ser objeto de interpretación extensiva ni incluir extremos no enunciados en la declaración de voluntad porque contravendría la interpretación literal del artículo 1281 del Código Civil , y por lo que a la renuncia contemplada en la Cláusula aludida se refiere, destaca sus términos genéricos, su falta de precisión y oscuridad de la redacción, siendo documento redactado por Asunedu. Aplica los artículos 1283 y 1288 del Código Civil y concluye que no pueden entenderse comprendidos en la renuncia otros defectos distintos a los relacionados en el Anexo I, ni entenderse tampoco la expresión 'vicio oculto' en su sentido jurídico como vicio no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador, preexistente a la venta y de cierta gravedad o importancia, ya que una interpretación de la renuncia en ese sentido, a salvo los vicios ocultos, equivaldría a la renuncia del sistema de responsabilidades y garantías contenidas en el artículo 17.1 de la LOE ( un año por defectos de acabado, tres años por defectos en instalaciones que pudieran afectar a la habitabilidad y diez años por daños causados por vicios de los elementos estructurales que no tuvieran la consideración de vicios ocultos). Por tal motivo estima que dicha Cláusula no contiene una renuncia de tal alcance.

Hemos de tener presente que cuando la transacción se produce, el 3 de marzo de 2006, los compradores, que se vieron acuciados a tomar posesión de la vivienda al vivir de alquiler, como manifestaron, llevaban habitando la casa pocos meses, pues la escritura pública de adquisición es de fecha 8 de septiembre de 2005, los defectos y mala ejecución de las obras eran notorios y numerosos, no solo en su vivienda sino en la de todos los vecinos e incluso en los elementos comunes; la Constructora además ralentizó los repasos; Asunedu se apresuró a celebrar las escrituras de compraventa de las viviendas y a su entrega, tardía según lo previsto, a sabiendas del mal estado de la ejecución; la compraventa no solo de la vivienda sino también de la plaza de garaje y trastero le habían importado a los actores 612.800 euros, suma que Asunedu había recibido de los compradores antes del otorgamiento de la escritura.

Ya en la Cláusula segunda se relacionaban una serie de deficiencias concretas, contenidas en el Anexo I, por las que Asunedu abonó 29.285,32 euros, comprometiéndose los compradores a repararlos por su cuenta y, precisamente, con relación a dichos defectos renunciaron a hacer reclamación ulterior, renuncia que la Juzgadora de instancia reconoció como válida.

La Juzgadora de instancia no hace declaración expresa de nulidad de la Cláusula sino que la interpreta en el contexto del documento, de su tenor y de las normas vigentes, considerando sin embargo la recurrente que el término 'renuncia', sin duda genérico y vago, le exonera de toda reclamación de los actores, presente y futura, salvo de los vicios ocultos y ello no puede interpretarse así por tratarse de cláusula restrictiva de derechos. Tengamos presente que la Promotora, por virtud de lo previsto en el artículo 17.3 de la LOE es responsable solidaria, en todo caso, con los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo ante los posibles adquirentes por daños materiales en los edificios ocasionados por vicios o defectos constructivos. Por ello, si pretendía que las responsabilidades recayeran en la Constructora o en cualquier otro de los Agentes intervinientes en la construcción, debió al menos explícitamente recogerlo.

Por ello, que el motivo decaiga, ratificándose los pronunciamientos de la instancia.

TERCERO .-En cuanto a la petición subsidiaria alegada de improcedencia de la indemnización por fisuras en la pared y entrada del aire por los mecanismos existentes en el cerramiento de la fachada, la Juzgadora de instancia los estima al considerarlos defectos de nueva aparición, que no existían al momento de la visita previa a la indemnización concedida, respondiendo a movimientos admisibles de la estructura.

Considera la recurrente que dicha reclamación se encuentra dentro de las 'fisuras existentes en paredes', subsanado con cargo a Asunedu, reconociendo que la parte actora realizó labores de pintado con la indemnización concedida. Como bien dice la Sentencia combatida es defecto de nueva aparición, no comprendido en aquélla primera y no dentro de la renuncia genérica de la Cláusula Tercera.

En cuanto a la entrada de aire por los mecanismos existentes en el cerramiento de fachada, pese al intento de la parte recurrente de hacer recaer el defecto en la pequeña obra realizada en la cocina al incorporar el lavadero, motivo que lleva a conectar todas las cámaras de aire de la vivienda, decae, por la incompleta prueba pericial realizada por el perito de la apelante en contraposición con el practicado por el Sr. Eliseo , por la generalidad expresada por el mismo, afectando a zonas distantes, porque, por ejemplo, la persiana del primer dormitorio cerraba mal por ser de mayor medida que lo necesario o el cierre dificultoso del ventanal del salón que al poco tiempo de uso de la vivienda ya lo tenía, no rodando bien, reteniendo aguas sin salida al exterior...Esa única causa de oposición de la apelante no se sostiene, encontrándose la pericial de la actora suficiente para justificar la indemnización concedida.

También con carácter subsidiario se impugna la indemnización concedida por daño moral. La Juzgadora de instancia lo estima siguiendo el concepto definido por el Tribunal Supremo, que acoge la Audiencia Provincial de Cádiz. Motiva adecuadamente el concepto y su repercusión en los actores en el Fundamento Jurídico Quinto de su Sentencia. Debe desligarse del reclamado por la Comunidad de propietarios del edificio de CALLE000 nº. NUM003 contra Asunedu por afectar a elementos comunes y aquí a los privativos y por considerar que la indemnización por retrasos no engloba los mismos. En este procedimiento está constatado el estado de impotencia, de angustia, de perplejidad de los que adquieren una vivienda a muy alto precio y luego comprueban que presentaba desperfectos de consideración, no precisada pues de simples repasos, hasta el punto de tener que repararlos ellos en la forma antes dicha. Que ello comporta un sufrimiento psíquico, de disgusto y angustia, es evidente, y tal padecimiento precisa de indemnización, que no se cubre con la de los retrasos en la entrega ( en nuestro caso agravada la circunstancia por vivir los demandantes de alquiler ). A estos efectos es ilustrativa la Sentencia de 11 de mayo de 2010, Sección 5ª de esta Audiencia Provincial ( Rollo nº. 704/09 ) que en demanda promovida otros compradores de vivienda a Asunedu, también por defectos, en el punto relativo al daño moral, lo acoge, exponiendo que la noción del mismo ha sido interpretada cada vez de forma más amplia por nuestro Tribunal Supremo, superando los criterios restrictivos clásicos del 'pretium doloris'y los ataques a los derechos de la personalidad, siendo la situación básica para que pueda producirse daño moral indemnizable a un individuo el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra ( como situación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ), una situación de ansiedad y angustia ( STS de 6 de julio de 1990 ), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente ( STS de 27 de enero de 1998 ). Aunque en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones más amplias como la del 'placer frustrado', sigue diciendo la Sentencia, no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que 'el contrato opere en el vacío'. Sí opera sin embargo cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección. Cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor ( como aquí ocurre ) se justifica la operatividad de la doctrina ' in re ipsa loquitur'y la concesión de la indemnización por la situación de necesidad.

Que para los actores produjo la adquisición de la vivienda este disgusto y desasosiego por la notoriedad de los defectos que presentaba, es evidente, agravado por la gran envergadura de los mismos, por el coste elevado de la vivienda que se les ofertó, de lujo, por haber tenido que conectar con la Promotora ante la evidencia, a la que habían satisfecho la totalidad del precio del inmueble. La ponderación de la indemnización la realizó con criterios adecuados la Juez a quo, quien tuvo en cuenta la indemnización ya pagada por determinados defectos y por retrasos en la entrega, considerándose en la alzada ajustada la concedida de 2000 euros porque la preocupación no desapareció al surgir nuevos defectos apreciados.

Por todo ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos, que esta Sala hace propios.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, se imponen a la recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de de Asunedu S.A. contra la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Dos de Cádiz, en el Procedimiento Ordinario Nº. 1142/2009, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del los depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.