Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 793/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 793/2011

Asunto: Juicio Verbal no 862/2008

Procedencia:..Juzgado de Primera Instancia no 1 de Las Palmas de Gran Canaria.

Iltma. Sra. MAGISTRADA: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial, constituida por una única magistrada, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal no 862/2008) seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE NUM000 FASE NUM001 DEL DIRECCION000 parte apelada, no personada en esta alzada, contra DON Carlos José , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Carlos Sánchez Ramírez y asistida por el Letrado Don Demetrio Santos Pardo Choya, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, que constituye al Tribunal como unipersonal por razón de la naturaleza y cuantía del procedimiento y pretensión.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE NUM000 NUM001 FASE DEL DIRECCION000 debo condenar y condeno a D. Carlos José a que abone a la actora la suma de 254,75 euros mas los intereses de demora pactados de dicha cantidad, todo ello con expresa condena en costas a dicho demandado por ser así de justicia. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de octubre de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por la acumulación de asuntos pendientes en la sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio monitorio por la Comunidad de Propietarios Bloque NUM000 de la Fase NUM001 del DIRECCION000 la sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda entendiendo que "es doctrina pacífica y reiterada tanto la legitimidad de la Junta para acordar recargos por demora en el pago de las cuotas y derramas, y además podemos considerarla incluida en las medidas que senala la Exposición de Motivos de la Ley 87/1999 de 6 de abril, que modifica la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal, y que senala que "otra de las grandes demandas de la sociedad es lograr que las comunidades de Propietarios puedan legítimamente cobrar lo que les adeudan los copropietarios de las mismas; como porque tratándose de acciones distintas (la de reclamación cuotas debidas y la de impugnación de acuerdos comunitarios) es claro que no puede un comunero oponerse a la reclamación de cuotas con la simple alegación de su no conformidad con los acuerdos aprobados sin haber intentado expresamente impugnarlos en legal forma". En dicha sentencia se estima totalmente la demanda que comprendía dos partidas en sus pretensiones: el concepto del recargo por retraso en el pago y el concepto de 41 euros por derrama de televisión.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza el demandado alegando, en cuanto al recargo por retraso, que ni siquiera existía acuerdo alguno de la comunidad desde que ni siquiera se expresaban en el acta de la Junta de 1997 quienes votaron a favor del supuesto acuerdo y ni siquiera la proporción de voto, si fue unánime, si hubo mayoría y cuál, etc... Además de que la palabra "aprobado" está anadida al acta inicialmente emitida y se puede apreciar a simple vista.

Anade como argumento literal que en el acuerdo se establece el recargo para los vecinos "que adeudan" (en presente) recibos, por lo que no puede aplicarse para los que generen deuda en el futuro.

E insiste en que no acredita el actor cuáles son los cálculos que ha realizado para proceder a la liquidación del 25% que se reclama, desconociendo el demandado "desde cuando se realiza la liquidación, sobre qué importe y cuál es la fecha de término de liquidación de intereses", máxime cuando "la cantidad reclamada a mi mandante ha ido variando a lo largo de las liquidaciones realizadas por la comunidad, sin que en modo alguno se le haya comunicado la forma de liquidación del referido interés". Resalta que en la certificación se incluye un recargo de 222,50 euros y que sin embargo se reclama por este concepto sólo 213 euros, así como que la certificación de la deuda no cuenta con el visto bueno del presidente.

En cuanto a la derrama de 41 euros por televisión, el demandante insiste en que se trata de una mejora (la instalación ex novo de cable para el visionado de televisión por cable), una mejora no aprobada ni interesada por el demandante (que manifiesta disponer de antena individual y no tener interés en la recepción de televisión por cable) y que además se ha ejecutado por la comunidad sin la preceptiva licencia administrativa.

En el escrito de oposición al recurso se afirma la validez del acuerdo fijando un 25% de recargo por retraso adoptado en el acta de 27 de mayo de 2007 y que el mismo obliga a todos los propietarios y que la derrama no era para la televisión por cable sino para adecuar la Tv al sistema TDT y los propietarios poder conectarse al sistema comunitario, "ya que así evitar que cada vecino coloque su propia antena", y que "la antena privativa de D. Carlos José no está permitida en la comunidad, requiriéndose unanimidad de los vecinos ya que supone una modificación de los elementos comunes como es la fachada del edificio, lugar donde se coloca la misma".

TERCERO.- Comenzando por la derrama que se reclama para la obra de la antena de Televisión, la parte demandada alega no encontrarse obligado al pago de dicha derrama por haber consistido la obra en una mejora, una instalación nueva de televisión por cable, con la que no se ha mostrado conforme el demandado que dispone de antena individual.

Sin embargo del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 26 de febrero de 2004 lo que resulta haber sido acordado es "el arreglo del cableado de Televisión", resultando una derrama "que irá conjunta con los meses de marzo y abril de dicho ano que será de 41 euros para arreglo de la Televisión". Ello supone un principio de prueba de que existía ya en el momento en que se acordó la derrama una instalación de televisión comunitaria preexistente que es la que se arregló, resultando congruente con la instalación del sistema de TDT a raíz del apagón analógico que se adecuara la instalación existente, como alega la parte actora.

Es al demandado que alega que no se trata de una obra de reparación sino de una mejora a quien corresponde probar, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , que no existía la instalación de antena colectiva de Televisión a 26 de febrero de 2004, sin que sobre ello haya propuesto ningún medio de prueba por la parte demandada.

Debe por ello considerarse la obra, como se califica en la misma acta, como de reparación o arreglo de una instalación preexistente y no como instalación ex novo o mejora, por lo que debe considerarse al demandado obligado a su pago y confirmarse la sentencia en este punto. Siendo irrelevante a estos efectos el que la obra se hubiere ejecutado sin licencia administrativa, cuestión administrativa que no es objeto de este litigio y que además no supone que la instalación no sea legalizable, como expresamente se indica en la resolución administrativa que declara que la obra se ejecutó sin licencia.

CUARTO.- No comparte por el contrario las conclusiones formuladas por la sentencia de instancia en relación con la imposición de recargos por la Comunidad de Propietarios la Magistrada que dicta la presente sentencia, ni por esta sección de la Audiencia Provincial. Así resulta de las anteriores sentencias de esta sección dictadas el día 6 de junio de 2011 en rollo de apelación 287/2010 así como de 7 de marzo de 2012 dictada el 7 de marzo de 2012. Razonaba esta Sala en la primera de ellas que

"Tampoco puede aceptarse la reclamación por recargo sobre cuotas, ni el incremento del interés de demora por encima del legalmente previsto en el artículo 1108 del CC para la mora civil, cuyas circunstancias de aprobación no se justifican ni acr4editan, sin que se acredite que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se encuentre previsto ni tal interés moratorio ni tal recargo por impago y sin que entre las obligaciones impuestas por la LPH (en particular por su artículo 9 ) se encuentre el pago de este tipo de recargos o un incremento del interés de demora por encima del legalmente previsto sino tan sólo "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Y anadíamos que:

"Resulta de todo punto inadmisible tener por acreditadas obligaciones que exceden la impuesta por el artículo 9 ,o, 3) de la LPH y cuya constancia en el título constitutivo de la propiedad horizontal ni se afirma por la actora, ni se prueba".

Las obligaciones económicas que la Comunidad de Propietarios puede imponer a los comuneros sin su expreso consentimiento se limitan, a entender de la Magistrada que dicta la presente sentencia, a las establecidas en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que en todo caso se cifran en la contribución a los gastos comunes (ya se trate de gastos generales y fijos, ya de obras de conservación, ya de obras de mejora con las condiciones y mayorías expresamente establecidas en la ley o especialmente en los Estatutos de la comunidad de propietarios). El recargo que pretende cobrarse por la Comunidad de Propietarios no constituye gasto común alguno sino una sanción o pena que no se prevé en la ley (y en modo alguno la exposición de motivos citada en la sentencia de instancia, que carece de carácter normativo, puede entenderse que permita el establecimiento de nuevas obligaciones pecuniarias para los comuneros, cuando además se refiere a la imposibilidad de oposición a la reclamación de las cuotas, no de obligaciones distintas y mucho menos de obligaciones que no constituyan participación en el gasto común) y que ni siquiera se prevé en los Estatutos de la comunidad (Estatutos que además, para ser oponibles a los nuevos comuneros que ingresen en la comunidad por adquisición ulterior de elementos privativos, han de encontrarse inscritos en el Registro de la Propiedad).

Resulta incluso discutible que se pueda introducir en los Estatutos (por unanimidad, por tanto) el establecimiento de obligaciones económicas para los comuneros distintas de las previstas en la misma Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal lo que permite es que en los Estatutos, en supuestos especialmente contemplados, se sustituya por otro distinto el criterio de la cuota de participación en los elementos comunes para determinar la contribución del comunero a los gastos comunes ("contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido..."), pero en modo alguno faculta a la Comunidad de Propietarios para establecer obligaciones económicas distintas a éstas como lo son estos pretendidos "recargos" arbitrariamente fijados en distintos porcentajes por algunas comunidades de propietarios sin límite máximo alguno y sin respeto siquiera de la regla de unanimidad exigible para cualquier modificación del título constitutivo o los Estatutos.

No puede sino recordarse que ni siquiera la Administración Pública puede establecer recargos por impago arbitrariamente y que el recargo del 20% que cobra en los supuestos de apertura de la vía de apremio no se devenga por el solo impago o retraso en el pago sino por la apertura de la vía de apremio, y en todo caso se encuentra especialmente establecido por la Ley y limitado a esa cuantía legalmente fijada. No es admisible, a entender de la Magistrada que dicta la sentencia de apelación, que las Comunidades de Propietarios pretendan atribuirse, sin cobertura legal alguna, la posibilidad de fijación de recargos sin límite alguno y que ni siquiera le está permitida a la Administración Pública, que goza del privilegio de autotutela que comportan la presunción de legalidad de sus actos -de que no gozan las Comunidades de Propietarios- y la posibilidad de ejecución propia.

En el supuesto que contemplamos ni siquiera se expresa en el acta de la Junta Extraordinaria de fecha 27 de diciembre de 1997 qué propietarios asistieron a la Junta de la comunidad de propietarios y mucho menos quienes votaron a favor del acuerdo y si algunos votaron a favor y otros en contra, y en el caso de haberse estimado la concurrencia de una mayoría de votos a favor tampoco se hace constar qué criterio se ha tenido en consideración para entender que se produjo la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo que, en todo caso, no parece haber sido siquiera la unanimidad -y no se expresa en dicho acta, como se ha dicho, por quienes se aprueba o con qué votos sino sólo aparece anadida al acta con un instrumento gráfico distinto al que se utilizó para la extensión del acta, la palabra "APROBADO" sin más datos. Y no constando ni quienes asistieron a la Junta, ni quienes votaron, ni con qué mayoría supuestamente se aprobó la propuesta, no puede siquiera tenerse por adoptado acuerdo alguno por la Junta de la Comunidad de Propietarios (resultando, por tanto, irrelevante, incluso el que se hubiere impugnado previamente o no el supuesto "acuerdo" que ni siquiera expresa los requisitos mínimos para poder tenerlo como adoptado por la más mínima mayoría).

Tampoco consta en autos si en la fecha en que se pretende adoptado dicho "acuerdo" era ya comunero el demandado ni que el "acuerdo" se haya incorporado a los Estatutos y se haya publicado en el Registro de la Propiedad con carácter previo a que el demandado adquiriera su vivienda, por lo que no puede considerarse oponible a él dicho pretendido "acuerdo" y, en consecuencia, debe desestimarse la demanda en este punto, con estimación parcial del recurso de apelación.

Todo ello sin perjuicio de resaltar que además en la declaración de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios ni siquiera se contestó claramente por ésta que el recargo se esté aplicando por la Comunidad a todos los comuneros morosos, pareciendo resultar de lo dubitativo de su respuesta que sólo se está cobrando a algunos y no a todos (por criterios que no parece se hayan objetivado y que ni siquiera constan).

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada el día por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio verbal 793/2008 (procedente del monitorio 157/2008) debo revocar la sentencia dictada y, con estimación parcial de la demanda, debo condenar y condeno al demandado a pagar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE NUM000 , FASE NUM001 DEL DIRECCION000 la cantidad de CUARENTA Y UN EUROS en concepto de derrama de TV impagada, con desestimación de la pretensión consistente en cobro de un recargo de demora del 25%. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.