Sentencia Civil Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 303/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00354/2012

SENTENCIA núm 354/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a siete de junio del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ. INC. CONC. COMPEN. CREDITOS Y DEUDAS (58) 0000793 /2008- 0001- Sección A (dimanante dicho incidente del Concurso Voluntario 793/08-A); procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2012 , en los que aparece como parte apelada-demandante la ADMINISTRACION CONCURSAL de EXCAVACIONES DEL EBRO S.L., siendo su administrador Concursal el letrado D. Teofilo ; aparece como parte apelante-demandada la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por el Procurador D. ANDRES SERAFIN LABORDA y asistida por el letrado D. JAVIER CUCALON AGUDO; y aparece como parte apelada- demandada la empresa EXCAVACIONES DEL EBRO S.L. , representada por el Procurador de los tribunales D. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 54/2012 dictada en fecha 9 de marzo del 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de incidente concursal interpuesta por la AC de Excavaciones del Ebro S.L. contra Ferrovial Agromán S.A. y la Concursada debo declarar y declaro la improcedencia de la compensación pretendida por la demandada Ferrovial Agromán S.A., siendo la demandada deudora de la concursada en la suma indebidamente compensada de 109.864,15 euros, que deberá abonar a la masa del concurso, absolviendo a la parte demandada de la pretensión rescisoria. Todo ello sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por el Procurador Sr. SERAFIN ANDRES LABORDA en la representación que ostenta, se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a las demás partes por el letrado Sr. Teofilo solicitó se inadmitiera y se opuso al mismo; y por el Procurador GUILLERMO GARCIA-MERCADA Y LOYGORRI se opuso también al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos 2 tomos de 237 folios Tomo I y 462 folios Tomo II; junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2012

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan las de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- FERROVIAL AGROMAN SL recurre la sentencia que estimó en parte la demanda incidental formulada por la administración concursal de EXCAVACIONES DEL EBRO SL, declarada en concurso el día 15-12-2008, que se encuentra en fase de liquidación abierta el día 18-2-2010, contra la recurrente y dicha concursada.

En lo que ahora interesa, la administración concursal solicitaba en su demanda que se declarara contraria a derecho y no haber lugar la compensación de la cantidad de 109.864'15 € que pretende la recurrente a fin de considerar extinguidos dos créditos que la concursada tenía contra ella con ocasión de las obras ejecutadas por subcontrata concertada el día 3-9-2007. El primero de los créditos, por importe de 53.110'41 €, resulta de retenciones sobre facturación practicadas conforme al contrato en garantía de las obras, y el segundo, por importe de 56.753'74 €, se corresponde con la última de las facturas emitidas por el subcontratista, la nº 63/2008, de 9-7-2007. Como consecuencia de tal declaración, la actora pedía que se condenara a la subcontratante a pagar ambos créditos a la concursada.

La compensación que se combatía es explicada por la demandada en su contestación en forma diferente a la que figura en el documento de compensación que obra al folio 151 de los autos.

Conforme a la contestación (alegación primera y segunda), pretende compensar dichos créditos con los que ella ostenta contra la concursada por:

· Penalizaciones por 10 días en el retraso de obras a razón de 1.000 € día (92.000 €) conforme a la estipulación tercera del contrato;

· Reclamaciones que le dirigieron dos suministradores de la contratista, Grúas Blázquez y López SL (4.550'35 €), y Ebrolift (4.6640'00 €), con base al art.1597.

Según la contestación, como resultado de tal compensación detallada, existiría un saldo a favor de la concursada de 3.049'15€.

Por otra parte, fuera ya de la cuestión de la compensación, la demandada afirmaba en su alegación tercera que la concursada incurrió en incumplimiento de su obligación contractual de hallarse al pago de sus deudas con terceros por razón de la contrata, cumplimiento que actuaba como condición suspensiva de su obligación de pago de la contrata, y que la habilitada para retener el pago de los créditos que le son reclamados, todo ello de acuerdo con las estipulaciones 4, 10 y 12 del contrato. En concreto sostiene que pagó las nómina a tres trabajadores que la subcontratista empleó en la subcontrata por condena judicial por un importe total de 12.115'42 €, lo que arroja un saldo a su favor de 9.066'27 € (3.049'15 € - 12.115'42 €).

El juzgador de primer grado estima que no procede la compensación intentada por la demandada como medio de extinción de los créditos que le son reclamados, a cuyo efecto razona 1) que es contraria a la comunicación que la recurrente dirigió al juzgado el día 29-7-2009 (folio 147) en el que reconocía la deuda y anunciaba la consignación de su importe; 2) en cuanto a la penalización, que no es líquida, vencida ni exigible, en tanto que su reconocimiento se pide en el incidente; 3) en cuanto al crédito por pago de nóminas a trabajadores de la concursada, por cuanto los pagos y sentencias por las que se hizo fueron posteriores a la declaración del concurso; y 4)finalmente, en lo que se refiere los pagos a proveedores, rechaza la compensación porque no se ha hecho pago alguno por el momento a una de ellas, Ebrolift; y no ha comunicado al concurso el crédito que ostenta por el pago que sí hizo a la otra proveedora.

Contra tal decisión se alza la recurrente afirmando errónea valoración de la prueba, falta de motivación y congruencia e infracción de la normas y jurisprudencia reguladoras de la compensación, recurso que la concursada entiende que no debió haber sido admitido.

SEGUNDO .- La concursada, que en su día se allanó a la demanda formulada por la administración concursal, alega indebida admisión del recurso de apelación, a cuyo efecto sostiene que contra la sentencia dictada en el incidente concursal de que se trata no cabe recurso directo de apelación, sino tan sólo anunciar el recurso para su interposición con ocasión de la resolución apelable más próxima, a cuyo efecto hace mención a la distinta regulación de los recursos que caben contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales antes y después de la ley 38/2011, que dio nueva redacción al art. 197.4 LC y a lo dispuesto en la DT 13ª de la ley de reforma.

Pues bien, el alegato no puede ser acogido. Tanto en la redacción anterior a la ley 38/2011 como en la dada por ella, las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos tras la apertura de la fase de liquidación son susceptibles del recuso directo de apelación, y en el presente caso el incidente fue promovido el dia 16-9-2011 cuando la fase de liquidación fue abierta el día 18-2-2010.

TERCERO .- Nos encontramos en un incidente en el que se decide la controversia existente entre la administración concursal y la concursada de una parte, y de la otra recurrente en su condición de acreedora sobre si procede o no la compensación de créditos que pretende esta última para eludir el pago de la sumas que le son reclamadas por retenciones y obra dentro del marco del contrato de obra de fecha 3-9-2007, controversia a la que se refiere el art. 58 LC . Por tanto, solo puede ser tratado en este incidente si se dan los requisitos para que pueda ser reconocida la compensación de créditos que el precepto permite.

Dicha norma parte de la afirmación general de que no procede la compensación de deudas tras la declaración del concurso, pero admite la que se hubiere producido por la concurrencia de todos los requisitos para que tuviere lugar con anterioridad a la declaración del concurso. La compensación de que se trata es la llamada compensación legal, esto es, aquélla que produce ipso iure la extinción de las deudas contrarias sin declaración complementaria alguna, y que exige los requisitos contenidos en el art. 1195 CC y 1196 CC .

El juzgador de primer grado estudia si, en efecto, se dan los requisitos necesarios para que tal compensación se hubiere producido, y concluye que no es así para todas y cada una de las deudas alegadas como compensables, dando las razones que estimó oportunas para cada una de ellas, por lo que se aprecia ni errónea determinación de la cuestión debatida, ni incongruencia, ni falta de motivación a los efectos del art. 218 LEC , y a tal efecto es de señalar que la exigencia de motivación y congruencia no exige dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos dados por las partes en apoyo de sus pretensiones, sino tan solo resolver razonadamente éstas en derecho, y tal exigencia ha sido cumplida sobradamente por la resolución recurrida, por más que el recurrente no esté conforme con lo razonado en la sentencia.

Sostiene el recurso que el juzgado erró al entender que solicitaba la declaración de una compensación judicial en cuanto al crédito que ostenta contra la concursada como penalización por retraso de la obra, pues se trata de una compensación legal que se habría producido tan pronto tuvo lugar el retraso en la obra, cuya terminación se había pactado para el día 6-4-201008 y no tuvo lugar sino hasta el día 7-7-2008, 92 días de retraso, lo que a razón de 1000 € días supone una pena de 92.000 € con los que extinguió por compensación los dos créditos que le son reclamados, primero el representado por la última factura (nº 63/2008) y después con cargo a las retenciones ya practicadas.

Sostiene asimismo el recurso que el juez erró en el estudio de su alegato sobre las reclamaciones de proveedores al amparo del art. 1597 CC , pues con él no reclamaba compensación alguna, sino que afirmaba que la concursa no tenía derecho al cobro de las cantidades reclamadas por dichas proveedoras a la recurrente, bien las hubiera pagado, o bien las hubiera retenido con tal fin, alegato que ciertamente varía lo afirmado en la primera instancia, lo que no puede ser admitido conforme al art. 456 LEC .

Finalmente, sostiene el recurso que el juez de primer grado erró en el tratamiento de su alegato por deudas de la concursada con terceros (nóminas pagadas por la recurrente a trabajadores de la subcontratista en virtud de sentencias dictadas por la jurisdicción social), pues con tan alegato tampoco hacía mención a compensación alguna, sino a la facultad de retención de pagos en virtud de las cláusulas contractuales que los condicionaban a que la concursada estuviera al corriente en sus pagos con terceros debidos por razón de la subcontrata, y por este motivo reitera la cita del art. 61.2 LC , para mantener la vigencia del contrato, y, por tanto, de la estipulación contractual que le permite retener los pagos.

Claramente las cuestiones planteadas, a excepción de la relativa a la compensación por penalización por retraso, exceden del ámbito del incidente concursal del art. 58 LC , por lo que el juez no pudo, ni nosotros tampoco podemos ahora, extender su estudio más allá de la compensación que tiene por objeto.

Lo que sucede es que la administración concursal extravasó el contenido del incidente concursal pensado para decidir la controversia sobre si procede o no la compensación, al solicitar no sólo la declaración de que no procede, sino también la condena de FERROVIAL al pago de la sumas que según ella le adeuda por razón de retenciones y obra de acuerdo con el contrato de mención.

Tal proceder dio lugar a que FERROVIAL extravasara también dicho objeto introduciendo cuestiones diferentes a la compensación para oponerse a la reclamación de los créditos, como las que atañen a su exigibilidad.

E igualmente el juez excedió el ámbito de su competencia al conocer de la pretensión de pago ( art. 8 LC ) pues no alcanza a las reclamaciones que el concursado tenga respecto de terceros..

CUARTO.- Entre los requisitos exigidos por en el art. 1196 LEC para que la compensación se produzca se encuentran los de que todas las deudas estén vencidas, sean líquidas y exigibles (nº 2 y 3), y es el caso que es el propio recurrente quien sostiene reiteradamente que las deudas que reclama la administración concursal no reúnen tales requisitos, debido a que la actora ha incumplido las obligaciones contractuales, lo que conforme a lo pactado (estipulaciones 4, 10 y 12 del contrato) hacía inexigible tanto el importe de la última factura como las cantidades retenidas a cuenta, por lo que difícilmente pueden haber concurrido antes del concurso todos y cada uno de los requisitos para que tuviere lugar la compensación legal a que se refiere el art. 58 LC y afirma la recurrente.

Y en este sentido se había pronunciado dicha parte en la comunicación que dirigió al juzgado el día 29 de julio de 2009 (folio 147 Tomo I), en el que literalmente afirma que hasta dicha fecha no resultaban exigibles ni la factura nº 63/2008, ni las sumas por retenciones sobre facturación, y en el mismo sentido se pronunciaba la recurrente en su escrito al juzgado de 12-1-2011 (folio 64 T II), cuando afirma que no existían obligaciones de pago vencidas, líquida y exigibles a favor de EXCAVACIONES con anterioridad a la declaración del concurso, precisamente por su situación de incumplimiento contractual.

En consecuencia, no cabe la compensación de créditos que pretende FERROVIAL, contra la que reaccionó la administración concursal mediante la demanda que dio origen al incidente del que deriva el presente rollo, como con acierto resolvió el juzgador de primer grado.

QUINTO .- Como queda dicho, la administración concursal no solo promueve el debate sobre si procede o no la compensación de créditos, sino que introduce la petición de que FERROVIAL sea condenada al pago de lo que debe a la concursa por razón de las obras ejecutadas en virtud del contrato de 3-9-2007, y para el conocimiento de tal pretensión carece de competencia el juez del concurso, pues no se halla contenida entre las cuestiones relacionadas en el art.8 LC , sino que corresponde a los juzgados de primera instancia, que habrán de decidir de si, conforme al contrato y los hechos que resulten acreditados, es procedente dar lugar a la pretensión de pago que la administración concursal dirige contra FERROVIAL.

Procede, por tanto, dejar sin efecto la condena al pago de la suma de 109.864'15 € que contiene la sentencia recurrida.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir se rigen por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1) Estimar en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-3-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 en los autos nº 793/2008.

2) Dejar sin efecto el pronunciamiento por el que FERROVIAL AGROMAN SL es condenada a pagar a la masa del concurso la suma de 109.964'15 €.

3) No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

4) Devuélvase el deposito constituido para recurrir a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y infracción procesal si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días , del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.