Sentencia Civil Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 721/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 721/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 755/2010

S E N T E N C I A Nº 354/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 755/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de DON Simón , representado por el procurador D. PERE MARTI GELLIDA, contra DOÑA Yolanda , representada por el procurador D. IVO RANERA CAHIS y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS LEON CRISTOBAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Pere Martí i Gellida en nombre y representación de Simón contra Yolanda , no procede modificar las medidas acordadas en la Sentencia 487/2006 de 4 de septiembre, en el rollo de apelación 235/2006A, Sección 12ª de la AP de Barcelona, con expresa condena en costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Simón , se funda en los siguientes extremos: 1) La petición de que se extinga la pensión compensatoria vigente a favor de la demandada; y 2) el aumento de la pensión de alimentos a favor del hijo JORDI y a cargo de la madre por importe de 300 €.

Respecto a la petición de extinción de la pensión compensatoria el apelante alega que no existe en el momento actual una situación de desequilibrio económico (1); han transcurrido más de ocho años desde la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, de 4 de noviembre de 2006 , que revocó la Sentencia del juzgado de instancia y fijó una pensión de 135.000 Ptas. a favor de la demandada (2); hay descenso de ingresos del actor (3); la demandada trabaja (4) y, por último, la demandada convive con otra persona (5).

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, donde se regula en el art. 84 . Esta pensión se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. No obstante, el establecimiento de una pensión compensatoria no significa que su duración pueda ser indeterminada, pues se puede disminuir su importe ( artículo 84.2 CF ) o pueden concurrir las causas de extinción previstas en el artículo 86 del Codi de Familia . En el caso enjuiciado, se han alegado precisamente como supuestos de extinción el descenso de los ingresos del actor, el hecho que la demandada trabaje y que ésta convive con otra persona. Esta última causa no se ha probado, pues los testigos del juicio únicamente hablaban de referencia y no tenían constancia de la aludida situación de convivencia marital, hecho que debía ser acreditado por el actor a tenor de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que la causa de extinción prevista en el artículo 86-1, letra b) del Codi de Familia , matrimonio del cónyuge acreedor o convivencia marital con otra persona, no puede admitirse.

En cuanto a la situación económica de los litigantes, que el apelante alega como supuesto extintivo, ya que se habría producido un descenso de sus ingresos y un aumento de los ingresos de la demandada, debe indicarse que la pensión compensatoria originariamente se estableció por la Sentencia de separación de 14 de mayo de 2001 , si bien en la Sentencia de divorcio de 6 de octubre de 2005 se suprimió dicha pensión, pero dicha Sentencia fue revocada en ese aspecto por la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2006 , que estableció la pensión compensatoria en la cuantía de 135.000 Ptas. (811,37 €). A fin de observar si efectivamente se ha producido una variación esencial de circunstancias de carácter relevante, justificativa de la extinción de la pensión compensatoria, deben examinarse los ingresos de los litigantes durante estos años.

De las pruebas practicadas se deduce que el actor, quien trabaja en la empresa HERROS Y ARROYOS, SL, el año 2001 percibía 25.168 €, resultando acreditado asimismo que en los años anteriores ganaba 37.700 € el año 2000 y 29.234 € el año 1999 (doc. 8 de la demanda). No obstante, en la actualidad sus ingresos no han disminuido radicalmente desde el año 2001, según se deduce de la certificación de la empresa HIERROS Y ARROYOS, SL de 26 de enero de 2011, de la que resultan los siguientes datos: 1) el año 2008 su salario bruto era de 23.917 € más 1.435 € en concepto de dietas, 2) el año 2009 su salario bruto era de 23.914 € más la cuantía de las dietas de 1.776 €; y 3) el año 2010 su salario bruto fue de 23.977 € y las dietas que percibió 1.814 € (vid. pp. 83). De estos datos se deduce que entre el año 2001 y el año 2010 sus ingresos no han variado de forma esencial, si bien es cierto que no constan los datos desde el año 2006 y el año 2007, que son los posteriores a la Sentencia de esta Sección de noviembre de 2006, pero tal extremo debía haberlo acreditado el actor. De todos modos la diferencia entre lo percibido el año 2008, que es la anualidad más próxima a la Sentencia del año 2006, y el año 2010 no existe, pues incluso hay un leve ascenso del salario y de la dietas, lo cual se explica por el incremento del IPC.

Por otro lado, en cuanto a la situación económica de la demandada Doña Yolanda , constan sus declaraciones de los años 2006 a 2009 y sus ingresos durante el año 2010. En cuanto a las declaraciones del IRPF en el año 2006 su rendimiento neto y rendimiento neto reducido ascendió a 11.459,28 €; en el año 2007 el rendimiento neto fue de 12.142 € y el rendimiento neto reducido de 9.241 €; en el año 2008 el rendimiento neto fue de 14.387 € y el rendimiento neto reducido de 11.738, mientras que en el año 2009 el rendimiento neto fue de 9.021 € y el rendimiento neto reducido de 4.941 €. Por otro lado, actualmente la demandada se encuentra en situación de desempleo, resultando que de enero a octubre de 2010 percibió por el subsidio del paro la cantidad de 694,88 € mensuales (vid. justificantes del percepción del subsidio referido (pp. 86 a 97). De los datos expuestos en este fundamento jurídico se deduce que ni han descendido esencialmente los ingresos del actor desde la Sentencia de esta Sección de noviembre de 2006, ni tampoco han aumentado los ingresos de la demandada, por lo que debe desestimarse la petición de supresión de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-También pide el apelante que se fije la cantidad de 300 €, en concepto de la pensión de alimentos, que la madre debe pagar a favor del hijo JORDI, ya que la demandada dilata el pago e incumple su obligación de abonar la pensión alimenticia.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el presente caso es evidente que de los datos económicos expuestos en el anterior fundamento jurídico se desprende que la demandada carece de capacidad económica suficiente para pagar una pensión de 300 € mensuales, máxime que cuando se extinga el subsidio del desempleo sólo le quedarán 426 €, razones por las que tampoco puede accederse a un aumento de la pensión de alimentos a favor del menor. No obstante, si la madre incumple sus obligaciones de carácter alimenticio el padre puede reclamar los importes correspondientes por la vía de la ejecución procesal. En conclusión, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Simón contra la Sentencia de 27 de octubre de 2011 , dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el actor Don Simón contra la Sentencia de 27 de octubre de 2011, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentedicha Sentencia.

Se condena al actor apelante al pagode las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.