Sentencia Civil Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 270/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN TERCERA
S E N T E N C I A Núm. 354/13
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE CALIZ COVALEDA
Magistrados
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la Ciudad de Jaén, a diez de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Guarda y Custodia, seguidos en primera instancia con el núm. 506/11, por el Juzgado de Primera Instancia
Número Dos de Andújar, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 270/13, a instancia de D. Secundino
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas Marín y defendido por la Letrada Sra. Moral
Busach, contra Dª. Petra , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferran Castro y defendida
por el Letrado Sr. Díaz López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 26 de febrero de 2013 ,
aclarada por Auto de 26 de marzo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimo parcialmente la demanda interpues por el procurador Don Jesús López Martín en nombre y representación de Don Secundino frente a Doña Petra y adopto las siguientes medidas, referentes a Miguel Ángel , hijo de ambos menor de edad: 1.- La patria potestad sobre el niño corresponde a ambos progenitores si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre Doña Petra .

2.- No procede pronunciamiento alguno sobre el domicilio familiar al no existir el mismo.

3.- El régimen de visitas será el siguiente, siempre en defecto del que libremente pacten las partes: a) El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, desde las 16 horas del viernes, hora en la que recogerá al menor en el domicilio materno, por sí o por tercereo, hasta las 16.00 horas del domingo, hora en que el menor será recogido por la madre en el domicilio paterno. En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad en Andújar previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará.

b) En Navidad, los periodos serán desde las 16 horas del día 23 de diciembre hasta las 16 horas del día 30 de diciembre y desde ése momento hasta las 16 horas del día 6 de enero. La recogida en los periodos que correspondan al padre se efectuará por éste en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno. La alternancia se producirá siguiendo el ritmo marcado por el auto de medidas provisionales.

c) En Semana Santa el menor permanecerá con el padre desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 16 horas del Domingo de Resurrección. La recogida del menor se efectuará por el padre en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno.

d) En verano, el padre estará con el menor desde las 16 horas del día siguiente a la finalización de las clases en el mes de junio hasta las 16 horas del día 15 de julio, así como desde las 16 horas del 15 de agosto hasta las 16 horas del día anterior al inicio del curso escolar en septiembre. Por su parte, la madre estará con el menor desde las 16 horas del 15 de julio hasta las 16 horas de 15 de septiembre.

La recogida del menor se efectuará por el padre en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

Igualmente se establece la posibilidad de comunicar diariamente vía telefónica o video telefónica con el menor por parte del progenitor que el día en cuestión no esté con el menor, procurando en todo caso los progenitores no entorpecer las actividades diarias del menor ni alterar sus horarios habituales 4.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 80# mensuales (12 mensualidades) para su hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Además, en el mismo momento en que el Señor Secundino comience a trabajar, la pensión se actualizará automáticamente a 150# mensuales cuando el sueldo bruto del mismo no supere los 1000# y a 180# mensuales cuando el sueldo bruto supere dicha cantidad.

Estas cantidades se revisarán actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

Así mismo el padre deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista conformidad entre los progenitores para generar dichos gastos extraordinarios o los mismos tengan una justificación de tipo médico. En este sentido, no tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que se repitan de forma periódica en una época determinada del año. Con fecha 26 de marzo se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la siguiente: Que debo acceder y accedo a la solicitud de subsanación de errores deducida por el Procurador Don Jesús López Martín en nombre y representación de Don Secundino y en consecuencia el fallo de la Sentencia número 22/2013 dictada en el seno de los autos 506/2011 pasa a ser el siguiente: Que desestimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Jesús López Martín en nombre y representación de Don Secundino frente a Doña Petra y adopto las siguientes medidas, referentes a Miguel Ángel , hijo de ambos menor de edad: 1.- La patria potestad sobre el niño corresponde a ambos progenitores si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre Doña Petra sin que sea necesario recabar autorización judicial previa al cambio de domicilio del menor.

2.- No procede pronunciamiento alguno sobre el domicilio familiar al no existir el mismo.

3.- El régimen de visitas será el siguiente, siempre en defecto del que libremente pacten las partes: a) El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, desde las 16 horas del viernes, hora en la que recogerá al menor en el domicilio materno, por sí o por tercero, hasta las 16.00 horas del domingo, hora en que el menor será recogido por la madre en el domicilio paterno. En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad en Andújar previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará.

b) En Navidad, los periodos serán desde las 16 horas del día 23 de diciembre hasta las 16 horas del día 30 de diciembre y desde ése momento hasta las 16 horas del día 6 de enero. La recogida en los periodos que correspondan al padre se efectuará por éste en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno. La alternancia se producirá siguiendo el ritmo marcado por el auto de medidas provisionales.

c) En Semana Santa el menor permanecerá con el padre desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 16 horas del Domingo de Resurrección. La recogida del menor se efectuará por el padre en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno.

d) En verano, el padre estará con el menor desde las 16 horas del día siguiente a la finalización de las clases en el mes de junio hasta las 16 horas del día 15 de julio, así como desde las 16 horas del 15 de agosto hasta las 16 horas del día anterior al inicio del curso escolar en septiembre. Por su parte, la madre estará con el menor desde las 16 horas del 15 de julio hasta las 16 horas de 15 de agosto.

La recogida del menor se efectuará por el padre en el domicilio materno y la entrega se llevará a cabo en el domicilio paterno.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

Igualmente se establece la posibilidad de comunicar diariamente vía telefónica o video telefónica con el menor por parte del progenitor que el día en cuestión no esté con el menor, procurando en todo caso los progenitores no entorpecer las actividades diarias del menor ni alterar sus horarios habituales 4.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 80# mensuales (12 mensualidades) para su hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Además, en el mismo momento en que el Señor Secundino comience a trabajar, la pensión se actualizará automáticamente a 150# mensuales cuando el sueldo bruto del mismo no supere los 1000# y a 180# mensuales cuando el sueldo bruto supere dicha cantidad.

Estas cantidades se revisarán actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

Así mismo el padre deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista conformidad entre los progenitores para generar dichos gastos extraordinarios o los mismos tengan una justificación de tipo médico. En este sentido, no tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que se repitan de forma periódica en una época determinada del año.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Secundino , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por el Ministerio Fiscal y por Dª. Petra ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda una serie de medidas paternofiliales en relación al hijo menor de los litigantes, impugnándose la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, todo ello amparado en una errónea valoración de la prueba realizada por el juez a quo.

Sobre la errónea valoración de la prueba cabe decir que en primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos no se aprecia el error valorativo denunciado por la apelante. Debe partirse de la premisa de que en la atribución de la guarda y custodia de un menor debe de prevalecer el interés de éste al ser el más necesitado de protección. Son medidas que han de adoptarse en beneficio de los menores y, tal y como establece el art 92 del CC , debe de garantizarse su derecho a ser oídos.

En el presente caso la resolución impugnada se ampara en las conclusiones del informe del equipo técnico de familia, en el cual se recomienda la custodia a favor de la madre al ser tal decisión la más beneficiosa para el menor.

Tal valoración no resulta errónea, y no queda desvirtuada por las meras alegaciones del recurrente en las que se limita a reclamar una custodia sin que en modo alguno se valore ciertamente el interés del menor, cuya estabilidad ambiental, familiar y social aparece claramente garantizada con la atribución de la custodia a la madre.

El régimen de custodia fijado en la resolución apelada es correcto a juicio se esta Sala por lo que ha de desestimarse el primer motivo del recurso de apelación articulado.



SEGUNDO .- Se plantea en segundo término la solicitud del apelante de que se limite la libertad de la madre para fijar su domicilio, sometiendo cualquier traslado a la autorización judicial.

Tal planteamiento no puede prosperar en el modo en que ha sido planteado. Ciertamente un eventual traslado del domicilio de la madre y del menor afectará sustancialmente a éste y a sus relaciones con el otro progenitor, pero en caso de producirse dicho evento el progenitor que se sienta perjudicado podrá solicitar la modificación de las medidas de guarda acordadas o del régimen de visitas por el cauce procesal previsto que no es otro que el recogido en el art 775 de la LEC por lo que este segundo motivo de apelación debe de ser igualmente desestimado.



TERCERO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Andújar, con fecha 26 de febrero de 2013 , aclarada por Auto de 26 de marzo de 2013, en Autos de Juicio de Guarda y Custodia, seguidos en dicho Juzgado con el número 506/11, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, sin hacer especial mención de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0270/13, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.