Sentencia Civil Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 46/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de septiembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: METAL CONFORT S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 1346/2010 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de septiembre de 2011 , seguidos como apelante a instancia de METAL CONFORT S.L., representada por el Procurador D. Bonifacio Villalobos Vega y dirigida por el Letrado Don Pedro Parrilla Sánchez, contra AISLAMIENTOS UMPIÉRREZ S.L., representada por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y asistida del letrado D. Javier Guerra Padilla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por AISLAMIENTOS UMPIÉRREZ S.L., debo condenar y condeno a METAL CONFORT S.L. al pago a la actora de la suma de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (4.138,46),más los intereses legales devengados por dicha suma desde la reclamación extrajudicial (30 de diciembre de 2009), absolviéndola del resto de pedimentos contra la misma formuladas.

Cada parte afrontará el pago de las costas generadas a su propia instancia.

Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde su notificación, mediante escrito que se presentará ante este órgano jurisdiccional, previo depósito de 50 euros en la cuenta número 3546 0000 02 1346 10.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 17 de septiembre 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando la indebida valoración de la prueba por no haberse declarado que el objeto de condena trae su causa en unidades de obra no ejecutadas por la actora.

Manifiesta la recurrente que la sentencia de instancia condena a la recurrente a abonar a la actora la suma de 4.138,16 € más los intereses legales por la realización de unas partidas de tabiquería en la obra denominada 'Publicidad Atlantis'.

La decisión se sustenta en la factura aportada de contrario como documento 1 al Juicio Monitorio 300/2010 previo al presente juicio ordinario. Destaca la apelante respecto a dicha factura los siguientes hechos que estima probados:

Se factura en fecha 24 de septiembre de 2009 14.938,46 € por labores de tabiquería en la obra Publicidad Atlantis.

El importe de la factura se corresponde con el 100% de los trabajos que habían sido encomendados para la citada obra.

Metal Confort S.L. abonó a cuenta de dicha obra en el año 2007 a la actora 10.800,00 €.

Aislamientos Umpiérrez S.L. abandonó la obra sin terminar, antes de que comenzara el segundo semestre del año 2007.

Considera la parte apelante que no debe abonarse la suma reclamada por cuanto se corresponde con unidades de obra que no fueron ejecutadas por la actora, no devengándose por tanto el importe restante de la factura aportada, la cual incluía el 100 % de los trabajos que habían sido inicialmente encargados.

A juicio de la parte la sentencia condena sobre la base de presunciones valorativas y con inversión de la carga de la prueba, pues parece basarse en que la recurrente no ha podido probar lo que no está ejecutado cuando es la demandante la que debía probar aquello que sí está ejecutado.

Aduce la recurrente que la sentencia no tiene en cuenta los siguientes elementos probatorios:

1.- Que don Constancio reconoció que no se habían hecho mediciones in situ y que la medición tomada como referencia para facturar se hizo sobre plano. También afirma que la factura recoge el precio de toda la obra pero que la obra se quedó a la mitad.

2.- El testigo Don Victor Manuel declaró que los tabiques no se habían encintado, ni empastado ni lijado.

3.- El testigo Don Anton afirmó que las unidades de obra que continuó no se encontraban ni encintadas ni empastadas, que a los tabiques les faltaba una cara, y que, a su juicio, el porcentaje de obra ejecutado al tomar posesión de la obra era en torno al 30 %, llevando a cabo su encargo con sus propios materiales.

4.- No puede sostenerse como fundamento de la condena que el Arquitecto de la obra manifestase que en enero de 2008 la obra tenía un porcentaje de ejecución de un 75%, ni presuponer que ello se contradice con la declaración Don Anton que calcula en un 30% el porcentaje de ejecución cuando él entró en la obra, y ello por cuanto el señor Anton entró en la obra en julio de 2007 por lo que al verificarse por el Arquitecto el porcentaje de ejecución de la obra en enero de 2008 ya estaban ejecutados todos los trabajos que llevó a cabo el segundo contratista y sus facturas (anexo tres de la contestación) fueron giradas entre agosto y noviembre de 2007.

De lo expuesto estima la parte apelante que queda acreditado que la factura de la que trae causa la condena recoge la totalidad de unos trabajos encargados pero no ejecutados, y, además, recoge una serie de conceptos al respecto de los cuales ninguna prueba ha sido desplegada, tales como 'cuerpo de andamio (robado)' por 58,10 euros, y 'tijera de andamio (robado)' por 9,87 euros, o materiales supuestamente dejados en obra, pues el segundo contratista utilizó sus propios medios y materiales.

Estima la parte recurrente que la actora no ha acreditado los hechos sobre los que basa su pretensión, esto es, el haber ejecutado totalmente los trabajos que darían derecho a cobrar las cantidades señaladas en su factura, por lo que se ha infringido el artículo 217 de la LEC en relación a la distribución de la carga probatoria, citando en su apoyo la STS de 29 de enero de 2010 .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se absuelva a la apelante del pago de la cantidad reclamada, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones y visionado los soportes audiovisuales en los que figuran grabados el acto del juicio y la práctica de la diligencia final, y alcanza, salvo en cuanto a lo que se dirá, idéntico resultado probatorio que el que refleja el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las normas de la sana crítica.

Resulta incierto que se haya probado que la factura presentada como documento 1 del procedimiento monitorio, relativa a la obra Publicidad Atlantis, se corresponda con la totalidad de los trabajos presupuestados inicialmente por la entidad Aislamientos Umpiérrez S.L. Lo que los testigos afirman es que dicha factura contiene todos los trabajos ejecutados por parte de Aislamientos Umpiérrez en la referida obra.

No sólo lo afirman los testigos, sino que el propio representante legal de la entidad demandada recurrente después de afirmar que era una obra tremendamente grande, y preguntado en concreto si la factura se correspondía con los presupuestado, contesta que no, que el presupuesto era mayor y la factura la hizo la actora conforme a lo que creía que había ejecutado.

El testigo Don Constancio lo que dice claramente es que se quedó la obra a la mitad, se quedó parte sin ejecutar, pero no se facturó. Este testigo a la pregunta si verificó en obra que los trabajos facturados fueron ejecutados por la actora responde que sí. Explica que se hicieron los trabajos y que luego se mandó desmontar, menos en la salida de emergencia, porque el Arquitecto quería hacer la instalación que iba a ir, de otra forma, y por esa razón hay facturas de Anton por los mismos conceptos. A ellos les facilitaron un plano y se pidió material. A mitad de la obra el arquitecto les dijo que iban muy rápido y quería hacer una especie de decoraciones. Lo desmontaron y el material se quedó allí. Estuvieron esperando que les dieran la orden de volver a entrar hasta que un día Domingo fue y vio que ya estaba ejecutado. El empleado que tenían en ese momento que era el autónomo comunicó lo que se había hecho. El Arquitecto dijo que había que desmontarlo, y se desmontaron las planchas porque los baños los quería hacer el Arquitecto de otra manera. Efectivamente dice este testigo que la medición se hace sobre el plano y sobre el plano se lleva el material.

El que únicamente se facturaron los trabajos efectivamente ejecutados se corrobora asimismo con la declaración del testigo Don Victor Manuel , que trabajó como autónomo en esa obra por cuenta de la actora y que fue el que ejecutó materialmente los trabajos. Este testigo explica que la obra llevaba tabiquería de Pladur con doble placa y que cuando hizo la perfilería vino el Arquitecto e hizo unas modificaciones, y lo que había hecho lo habían tirado. Cuando se le exhibe al testigo la factura documento 1 (folio 13) confirma que eso fue lo que se ejecutó y que lo sabe porque lo hizo él mismo. Que de los tabiques menos uno los demás se demolieron. Le mandaron parar la obra y cuando fue a los tres días a buscar material habían tirado todos los tabiques menos uno. Reconoce que no estaban encintados ni empastados los tabiques que él montó.

En cuanto al testigo que ejecutó la continuación de los trabajos en la obra Publicidad Atlantis, confirma que cuanto entró en la obra había una serie de tabiques y trasdosados, algunos por una cara, y que al trasdosado le faltaban las cintas y empastar. Dice que él no demolió nada pero no sabe si se demolió algo.

Finalmente es de gran relevancia la declaración del Arquitecto Don Martin , pues confirma respecto de la actora que se iba a hacer una pieza muy importante en la oficina y no se pudo ejecutar tal y como ellos (no se sabe si se refiere a la subcontrata, a la contratista principal o a ambas) la tenían planteada, e incluso replanteada. Que ellos como dirección facultativa le dijeron a la técnico adscrita a la constructora María Millán que aquello no era así.

Dice el Arquitecto que empezaron con mucha velocidad y que no era un problema de Aislamientos Umpiérrez S.L. (que era subcontratista) sino de la contratista principal. Que ellos como dirección facultativa les dijeron 'serénense un poquito'. Afirma que la actora realizó el trasdosado de todo el perímetro de la oficina, y una separación del túnel de salida de emergencia que iba de pladur. Los tabiques estaban hechos, el encintado no sabe, aunque el lijado no estaba hecho pues se hace cuando está más avanzada la obra. Explica que se produjo el conflicto en el baño. Que la pieza central que contenía los baños concretamente no lo hizo la actora. Dice que la pieza del baño que hubo que demoler lo sería sólo la estructura del pladur.

El Arquitecto habla de una certificación de septiembre de 2007 en que se certificaban 295,75 m2 de pladur, que es aproximadamente del 64% tomando como base la superficie del presupuesto de la obra.

Cuando se le exhibe al Arquitecto la factura acompañada como documento 1 de la demanda manifiesta que cree que la primera empresa ejecutó más metros de los que están facturados, pero en cuanto a las partidas de material y de elementos robados que no sabe nada.

En definitiva, las declaraciones son coincidentes y llevan a la plena convicción de que los trabajos que se facturan en el documento 1 fueron los realmente ejecutados en la obra, antes de que la actora dejara la obra, y estos trabajos se comprobaron por el testigo que los ejecutó materialmente. No obstante quedó pendiente de liquidar entre las partes, y después de fallecer Don Domingo, que era entonces el representante legal de la actora, la actual representante elaboró la factura conforme a los datos obrantes en la empresa y se presentó al cobro. De ahí la fecha de elaboración de la factura muy posterior a la de ejecución de los trabajos.

Es cierto que, como refleja el Juez a quo, la facturación parte de unidades de obra totalmente ejecutadas y, sin embargo, se prueba que el trasdosado y la tabiquería que ejecutó la actora, conforme a los metros facturados, estaba a falta del encintado, empastado y lijado, que son tareas que se hacen al final.

El Tribunal comparte no obstante el razonamiento del Juez a quo puesto que una vez se acredita que las mediciones y partidas de obra ejecutada contenidas en la factura son correctas, y que la ejecución de dichas obras también fue correcta, el hecho de que faltara el acabado completo de alguna de las unidades facturadas puesto que los elementos colocados de pladur no tenían el encintado ni estaban empastados ni lijados, es decir, faltaban esas tareas, podría llevar efectivamente a una reducción del precio de la unidad de obra, pero correspondía a la demandada justificar cuál sería el montante de la reducción, ya que, en definitiva, se trata de los remates de la tabiquería para su preparación para la pintura que la demandada pudo perfectamente valorar económicamente (horas de mano de obra) y acreditar su importe, cosa que no ha hecho.

Téngase en cuenta que en definitiva la relación terminó a mitad de la obra, sin culpa de ninguna de las partes, por lo que la recurrente no puede sin más negarse al pago de la liquidación que presenta la actora, cuando como hemos visto se corresponde con obra efectivamente ejecutada, ya que al oponer la excepción de contrato defectuosamente cumplido, en este caso el que las unidades facturadas no se encontraban totalmente terminadas, le correspondía a la recurrente, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegar y probar el coste de terminación de las unidades ejecutadas y facturadas por la actora en atención a obtener la reducción proporcional del precio. Téngase en cuenta que la cantidad reclamada supone un 27,7 % del total importe de la factura, y la parte recurrente no justifica en modo alguno que las tareas de encintado, empastado y lijado se correspondan en cuanto a su coste con tal porcentaje respecto de la unidad del metro cuadrado de instalación del pladur en trasdós, o en tabiquería, máxime cuando el coste del material de tales partidas es irrisorio respecto del material empleado en la ejecución de las principales partidas de la unidad, tales como perfilería metálica, planchas de pladur, elementos aislantes, etc., así como su instalación.

No le basta a la parte demandada con acreditar que la obra que realizó la actora no se terminó completamente, puesto que hemos visto que no se factura todo lo presupuestado sino sólo lo ejecutado. En consecuencia, procediendo la liquidación de la relación entre las partes pues terminó sin culminar el encargo sin culpa de la actora, le corresponde a la recurrente cuando menos alegar, pero también justificar de algún modo, en cuánto debe reducirse el precio de unidad de cada partida de obra facturada en el documento 1 que aporta la actora con la solicitud de juicio monitorio en razón a que, como resulta de la prueba el trasdosado y los tabiques se ejecutaron sin los remates de encintado, empastado y lijado; y ello teniendo en cuenta que en las partidas facturadas correspondientes a material no cabe deducción.

Lejos de todo ello la parte contesta a la demanda de forma genérica limitándose a decir respecto de los trabajos facturados que 'o la actora no los ejecutó, o los ejecutó incorrectamente y tuvieron que efectuarse de nuevo'. Sin embargo ha quedado probado que los ejecutó, aunque algunos se demolieron sin culpa de la actora (el propio arquitecto proyectista y director culpa a la contratista principal), y que la ejecución fue correcta.

Por lo tanto ni el Juez de instancia, ni este Tribunal, tienen elementos de juicio, ni siquiera indiciarios, para evaluar en cuánto debe disminuirse el precio de unidad de obra en razón a los extremos expuestos, sin que por la parte recurrente tampoco se haya realizado dicha valoración, que, en todo caso, no se justifica que se corresponda con lo reclamado en la demanda en base a esta factura.

Se acepta, al igual que lo hace el Juez a quo, el importe de los materiales que se facturan como materiales que quedaron en obra para la ejecución de la tabiquería y que puede presumirse que fueron aprovechados en la propia obra. El testigo Don Victor Manuel , la representante legal y el testigo Don Constancio , confirman la corrección de tales partidas. Sin embargo, sí es procedente la estimación del recurso respecto de las partidas de la factura relativas a elementos que se dicen robados, puesto que tal circunstancia no se ha probado en autos y no cabe presumir la comisión de un delito por parte de la entidad demandada.

Procede por tanto descontar de la factura la partida de cuerpos de andamios por importe de 58,10 euros, y la partida de tijera de andamios por importe de 9,87 euros, con más el 5% de IGIC; esto es 67,97 euros más 3,40 de IGIC que arroja un total de 71,37 euros.

Con estimación parcial del recurso se fija en la suma de 4.067,09 euros la cantidad objeto de condena a la demandada recurrente por principal, confirmándose en todo lo demás la sentencia dictada en la primera instancia, esto es, la desestimación del resto de pretensiones de la demanda, la condena a la demandada al pago de los intereses del principal fijado por esta Sala desde la fecha de la solicitud inicial del proceso monitorio y la no imposición de costas de la instancia a ninguna de las partes.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de METAL CONFORT S.L. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1346/2010, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y,

1º.- Fijamos en la suma de CUATRO MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (4.067,09 €), en lugar de 4.138,46 €, la suma a la que se condena a la demandada a pagar a la parte actora en concepto de principal;

2º.- Confirmamos la sentencia apelada respecto a los demás pronunciamientos;

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.