Sentencia Civil Nº 354/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 534/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009224

Recurso de Apelación 534/2013 CONRU

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1361/2010

APELANTE:G 88 S.L.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ

APELADO:OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SLU

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 534/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1361/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 534/2013, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L.,representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla; y, de otra, como demandada y hoy apelante G-88 S.L.,representada por el Procurador D. Javier soto Fernández; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en fecha tres de abril de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Luís Pozas Osset, en representación de Obrum Urbanismo y Construcciones, S.L., contra G-88, S.L.:

1.- declaro el derecho de la actora a la restitución de las cantidades objeto de retención y no devueltas que ascienden a 38.128,46 euros, y al cobro de la factura 109/100 correspondiente a trabajos suplementarios ejecutados con posterioridad a la recepción por importe de 16.709,80 euros, y

2.- condeno a la demandada a abonarle las cantidades anteriores, más la 28.930,03 euros por los intereses de mora previstos en la Ley 3/2004, y los intereses devengados desde la interposición de la demanda, así como a las costas.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día cuatro de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación es necesario partir de los siguientes hechos:

1º) Entre la entidad actora OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SL y la entidad demandada G-88 S.L se suscribió un contrato de obra el 8 de julio de 2003, cuyo objeto era la construcción de un edificio industrial en la calle Hermanos García Noblejas n º 21 de Madrid.

2º) En dicho contrato se pacto que la promotora demandada retendría el 5 % del importe de las certificaciones de obra abonadas en garantía de la correcta ejecución de la obra. Siendo el importe de las cantidades retenidas por este concepto de 152.513,93 €.

En la clausula 4 ª del contrato se pactó que el promotor procedería a la devolución de esas cantidades en diferentes plazos, el 50 % a la recepción de la obra, el 25 % a los seis meses de la fecha de la entrega de la obra, y el 25 % restante a los 12 meses de la recepción de la obra.

La promotora procedió a devolver el 50 % de dichas cantidades el 18 de mayo de 2005 y el 25 % el 18 de mayo de 2005, estando pendiente de devolver la cantidad de 38.128, 46 €.

3º) En fecha 26 de noviembre de 2004 se procedió a la recepción provisional de la obra, extendiéndose el correspondiente acta, folios 78 y 79 de los autos, recogiendo al dorso de dicha acta las reparaciones pendientes.

4º) Por auto de 24 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n º 6 de Madrid la entidad OBRUM fue declarada en concurso de acreedores.

5º) En la demanda se reclama la cantidad de 83.768,29 € correspondiendo 38.128,46 € al importe de las retenciones pendientes de devolución, 16.709,80 € a una factura correspondiente a obras posteriores y fuera de presupuesto, y 28.930,03 € correspondientes a los intereses correspondientes a dichas deudas.

6º) Junto con la contestación a la demanda la ahora apelante formuló demanda reconvencional en fecha 8 de noviembre de 2010, alegando la compensación de las cantidades reclamas con el importe de los defectos existentes en la obra, y que no han sido objeto de reparación, fijando un saldo a favor de la apelante de 13.871,54 €, que fue objeto de la demanda reconvencional.

7º) En fecha 8 de febrero de 2011 la entidad constructora formuló declinatoria por falta de competencia objetiva al estar declarada en concurso la empresa constructora, y demandada reconvencional. Declinatoria que fue estimada por auto de fecha 22 de marzo de 2011, tanto en relación a la demanda principal, como de la demanda reconvencional, dicho auto fue revocado parcialmente por el auto de esta Sección de fecha 19 de julio de 2012, en el cual si bien se estimaba la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda reconvencional, no se estimaba dicha falta de competencia para conocer de la demanda principal, debiendo por lo tanto continuar su tramitación.

Tercero.- Partiendo de los hechos recogidos en el fundamento de derecho anterior, y de las alegaciones formuladas por las partes en su escritos, tanto de apelación como de contestación a la reconvención, la primera cuestión que se plantea es si cabe alegar la compensación en un proceso como en el presente, en el que reclamándose por la constructora, frente a la promotora el importe de las retenciones realizadas, como consecuencia del contrato de obra que vinculaba las partes, estando declarada en concurso de acreedores la constructora, puede la demandada alegar la compensación o la excepción de contrato no cumplido, como motivo de oposición a la demanda como excepción que impida el éxito de la actora.

Sobre esta cuestión debe partirse del artículo 58 de la Ley Concursal que declara, 'Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.

Debe también tenerse en cuenta la interpretación no del todo clarificadora que sobre esta cuestión se recoge en la STS de 6653/2013 de 21/06/2013 , que declara 'En principio, una vez declarado el concurso de la entidad contratista, la reclamación de un crédito anterior a la declaración del concurso deberá realizarse dentro del concurso, ordinariamente mediante el trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, artículo 85 de la Ley Concursal . Por esta razón, el artículo 50 de la Ley Concursal en relación con el artículo 8 del mismo texto legal - 86 ter LOPJ - atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para el conocimiento de estas reclamaciones y, consiguientemente, carecerán de competencia el resto de los órganos judiciales para conocer de las demandas en las que se reclamen estos créditos.

Ello sentado, en el supuesto de la litis se da la circunstancia específica de que la constructora recurrida, antes de ser declarada en concurso, entabló demanda frente a la promotora, en reclamación de un crédito derivado de la relación contractual que les unía. La contestación a la demanda, en la que también se planteó demanda reconvencional, fue posterior a la declaración de concurso. En la reconvención, la entidad reconveniente reclamaba el saldo que, a su juicio, resultaba a su favor tras la liquidación de aquélla relación contractual.

Pues bien, en estos casos en que forma parte de la litis ya iniciada, a través de la oposición del demandado, la posible compensación derivada de la liquidación de la relación contractual, no existe inconveniente para que la entidad promotora pueda oponer dicha compensación, aún después de la declaración de concurso de la constructora. Y es que, de acuerdo a una interpretación razonable del artículo 58 de la Ley Concursal , la prohibición de competencia no alcanza a la que se produce como consecuencia misma de la liquidación de una misma relación contractual. Si en el supuesto que se enjuicia cabe la compensación, no existe inconveniente para que se haga valer a través de la reconvención planteada después de la declaración de concurso.

Sin embargo, lo anteriormente expuesto no exime para que, en el caso de que efectivamente resultare un saldo a favor de la entidad promotora recurrente, la sentencia meramente declarativa no altere la necesidad de la comunicación de este crédito en atención a su naturaleza concursal y que no pueda satisfacerse si no es bajo alguna de las soluciones concursales y dentro del concurso'.

Debiendo también tenerse en cuenta en relación a la compensación de créditos contra el deudor declarado en concurso, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que ha establecido: ' En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par conditio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso : 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso , no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado, entre otras la Audiencia Provincial de Baleares Secc. 3ª, en sentencia de fecha 14 de junio de 2013 al señalar 'Tal y como acertadamente se razona en la sentencia de primera instancia, descartada la posibilidad de compensación, los incumplimientos de la constructora solo pueden tener relevancia en el presente proceso como hechos impeditivos de su pretensión y, por tanto, han de poseer entidad suficiente para frustrar el fin del contrato. En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 y 25 de enero de 2001 ), la que sienta que no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento impeditivo de la acción de cumplimiento contractual. Éste debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiéndole alcanzar su fin económico'

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre esta cuestión entre otras en sentencias de 30 de junio de 2014 y de 14 de mayo de 2014 de la sección 12 , y en las sentencias de la Sección 21, de 4 de marzo de 2014 , de la Sección 10, de 25 de julio de 2013 , o la de Secc. 14 de fecha 23-12-2013 .

Sentencias que llegan a la conclusión, con carácter general, de que la existencia de defectos o deficiencias en las obras, y para cuya garantía se procedió a las correspondientes retenciones por la promotora, no pueden quedar de forma indefinida en su poder, ni cabe su compensación judicial si previamente no se ha declarado el incumplimiento de la constructora, que debe hacerse en el seno del concurso de acreedores, a través del correspondiente incidente concursal, toda vez que el derecho de crédito de la entidad promotora existe hasta el momento en que existe una resolución judicial en la que se reconoce su crédito, al no reunir el crédito por ella alegada los requisitos del artículo 1195 del C. civil para que proceda la compensación.

En sentido contrario, y de forma minoritaria cabe citar la SAP de Madrid Secc. 10 de 25 de julio de 2013 que manifiesta 'Consideramos que dicha compensación no contraviene lo dispuesto en el artículo 58 LC pues si bien producido el estado de concurso de la aquí apelante, en principio, resulta inadmisible la compensación de los créditos de los acreedores, a su vez deudores de la concursada, esta prohibición no rige cuando los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella, como así lo prevé expresamente el citado precepto. Y precisamente en el presente caso, declarado el concurso de la aquí apelante mediante auto de fecha 24 de marzo de 2009 , el crédito de la misma nació una vez finalizadas las obras y entregadas a plena satisfacción y sin reserva alguna, lo que tuvo lugar, según se desprende del certificado de la Dirección Facultativa el 14 de octubre de 2004, resultando por otro lado exigible la penalización por la demora en la ejecución de las obras desde el día siguiente en que debieron ser concluidas con arreglo al contrato, esto es, el día 1 de noviembre de 2003, conforme a lo ya expuesto. De este modo es claro que, siendo ambas deudas vencidas y concurriendo también los requisitos de liquidez y exigibilidad, sin existir sobre ellas contienda promovida por terceros, concurren los requisitos precisos para que de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 CC operara la compensación, quedando extinguidas una y otra deuda desde el mismo momento en que se reunieron todos ellos -en cuanto la compensación se produce y opera ope legis -, y por lo tanto al sobrevenir la declaración de concurso ya no existían las deudas recíprocas en la cantidad concurrente.

En cuanto a la naturaleza de las retenciones de las certificaciones de obra llevadas a cabo por el promotor al constructor debe entenderse en la forma que se recoge tanto en la SAP Madrid secc. 12ª de 6 de noviembre de 2013 , como la SAP de Córdoba Secc. 1ª de fecha 25-2-2014 al declarar 'la misma no otorga un derecho especial al acreedor retenedor a aplicar esa suma para extinguir su crédito. La protección que suponen las retenciones mencionadas presenta ciertos aspectos de interés que inciden en lo ya expuesto: a) Se ha configurado legalmente la retención como una garantía sustitutiva de los seguros de daños o caución. Sobre esto la jurisprudencia menor es unánime, incidiendo las Audiencias Provinciales en esa función como lo característico de la institución, siendo además clara al respecto la Ley de Ordenación de la Edificación ( SSAP Madrid 26 de noviembre y 19 de enero de 2007 , Sevilla 9 de enero de 2008 o Granada 6 de noviembre de 2009 y 16 de enero de 2011 ); b) Las retenciones que se efectúan sobre el importe de las certificaciones de obra se llevan a cabo con dicha finalidad de garantía y no para que el promotor se apropie de su totalidad o parte de manera unilateral sin dar posibilidad al constructor de que, en su caso, y en relación a los defectos aparecidos dentro del plazo pactado, repare los pretendidos vicios o defectos de terminación. Además, para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos; c) Dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de un derecho de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia -el derecho de retención propiamente considerado sólo aparece mencionado en la Ley Concursal en su artículo 80 , referente al derecho de separación de bienes ajenos retenidos en poder del concursado, y no a la retención por el acreedor de bienes de éste-, lo que realmente opera es una retención en el pago de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra. La consecuencia de lo anterior es que para ejecutar la garantía éste no abona el tanto por ciento pactado del importe de la ejecución de la obra, verificando una compensación del importe retenido con la deuda a su cargo. El mecanismo subyacente, por tanto, no es otro que el de la 'exceptio non rite adimpleti contractu', en el contexto de las obligaciones sinalagmáticas, que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de su prestación negocial. Sobre esta base el legislador añade, no ya la posibilidad de no pagar íntegramente el precio de la obra, sino la posibilidad, dado que el promotor debe en todo caso entregar la obra en las debidas condiciones al comprador, de sufragar el perjuicio derivado de la necesidad de eliminar los defectos de acabado con el importe retenido si tales defectos no son reparados'.

Cuarto.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la sentencia apelada, al no resolver sobre la excepción de incumplimiento que la parte demandada alego en su escrito de oposición a la demanda, por entender que la sentencia apelada debió entrar a su examen, toda vez que el hecho de haberse declarado incompetente para resolver la demanda reconvencional, en la que se reclama el exceso de las deficiencias de la obra, no debían impedir haber resuelto sobre la excepción de incumplimiento.

Se alega en el escrito de demanda que a pesar de que la propia sentencia apelada, da por probado la existencia de deficiencias o defectos, cuya existencia ha quedado acreditada por las pruebas practicadas, como son las deficiencias y defecto en la tintura de los ladrillos de la fachada, las inundaciones en los sótanos 2 y 3, y que la factura reclama trae causa de una mala ejecución de la obra por la parte actora debió sin más desestimarse la demanda.

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación debe tenerse en cuenta la doctrina legal recogida en el fundamento de derecho anterior, en el sentido que no cabe, como regla general alegar la compensación, que es lo que en definitiva se está alegando en la contestación a la demanda, una vez que una de las partes ha sido declarada en concurso, debiendo presentar la reclamación de su crédito, dentro de la masa pasiva del concurso el otro contratante, salvo la excepción que establece el artículo 58 de la Ley Concursal , salvo que se trate de la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

Lo que debe llevar a examinar, como se alega por la parte demandada y apelante, si existió ese incumplimiento previo por la constructora y si por lo tanto puede alegarse o tenerse en cuenta a los efectos de impedir la eficacia de la acción de la parte actora.

Partiendo del contrato de obra que vinculaba a las partes, y que en virtud de dicho contrato la promotora retuvo el 5 % del importe total de la obra, 152.513,93 €, de las que la promotora devolvió el 75 % el día 18 de mayo de 2005, estando pendiente de devolver la cantidad de 38.128,46 €, la cuestión que se reproduce en esta alzada es si la promotora puede retener en su poder esa cantidad por ser superior el incumplimiento de la constructora al valorarse las deficiencias de la obra en una cantidad superior.

Sobre esta cuestión, y si perjuicio de lo que pueda resolverse en el incidente concursal derivado de la demanda reconvencional, no se puede desconocer que la recepción de la obra tuvo lugar el día 26 de octubre de 2004, folio 78, en la que se alude a la distinta tonalidad de los ladrillos de la facha y a pequeñas deficiencias o defectos en los sótanos, pero ninguna referencia se hace de humedades o inundaciones en los sótanos del edificio, deficiencias que han aparecido, según los informes aportados con la contestación a la demanda, en fecha posterior a la recepción de la obra; ahora bien, si tales defectos se produjeron después de la entrega de la obra, existiendo una reclamación sobre ellos al menos en el mes de septiembre de 2006, no cabe entender que dichos defectos o deficiencias puedan calificarse como incumplimientos esenciales, a fin de exonerar a la promotora de la devolución de las retenciones que aún obran en su poder; pues dichas retenciones dada su naturaleza de garantía de la correcta ejecución de la obra, no puede llevar a que las haga suyas sin más la promotora, siendo necesario que se acredite por ella que se han llevado a cabo y a su cargo obras para reparar dichas deficiencias, puesto que no es admisible que la promotora alegando previo incumplimiento del constructor haga suyas dichas retenciones, en base a la presunta existencia de esas deficiencias, por más que se aporte informes periciales para acreditar su existencia, pero sin que conste ni que haya procedido a su reparación, ni haya encargado a un tercero dicha reparación, puesto que en tal caso no cumple la función de garantía en virtud de la cual se retuvieron por la promotora.

Quinto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que el hecho de que se haya firmado el acta de recepción de la obra, y por el mero hecho de que sea declara en concurso la entidad constructora, tales hechos no le exonerar de reparar o subsanar las deficiencias de que pueda adolecer la obra.

Sobre esta cuestión no cabe sino dar por reproducidos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho anterior; puesto que en modo alguno la sentencia apelada llega a esa conclusión; en la medida que el hecho de se haya firmado el acta de recepción de la obra no exonera al contratista de reparar las deficiencias o defectos de que pueda adolecer, ya se recojan en el acta de recepción o que aparezcan en un momento posterior, siendo una garantía para el promotor de la obra las retenciones realizadas de las facturas abonadas; pues lo que se discute en esta alzada, es si el promotor que ha firmado el acta de recepción de la obra, y que ha pasado un gran periodo de tiempo desde que se firmo la recepción de la obra, y del plazo pactado para la devolución de todo o parte de las retenciones realizadas, como ocurre en el presente caso, cuando el acta de recepción de la obra es de 26 de noviembre de 2005, puede o no hacer suyas las cantidades que se encuentran en su poder en virtud de las retenciones practicadas, cuando la empresa constructora se encuentra en concurso de acreedores.

De lo expuesto a lo largo de esta resolución judicial, partiendo que no cabe la compensación de dichas cantidades, con el importe de las retenciones que obran en poder del promotor, el cual debe hacer valer su derecho de crédito a través del correspondiente incidente concursal, en el seno del concurso pero no por vía de excepción, de admitirse la compensación o la excepción de incumplimiento parcial del contrato, se estaría afectando al principio de par conditio creditorum que debe regir entre los acreedores del concursado, las retenciones que pueda haber realizado el promotor, no le otorgan ninguna preferencia para el cobro de sus hipotéticos créditos frente al resto de los acreedores del concursado, por lo que al no haberse destinado a la reparación de las deficiencias que pudiera tener la obra, deben incorporarse a la masa activa de la quiebra, son saldos o créditos propiedad del deudor concursado, que no puede hacer suyo el promotor, y más en el presente caso cuando los presuntos defectos o deficiencias, cuya existencia y cuantía ha de determinarse en el proceso concursal, son distintos de los que se recogen en el acta de recepción de la obra.

Se alega en el escrito de apelación también la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto al pago de la factura 109-00 por importe de 16.709,80€ folio 129, al entender que dicha partida tiene su origen en un defecto constructivo al instalar de forma defectuosa el grifo que sufrió el correspondiente reventón dando lugar a la inundación, y a los gastos necesarios para su reparación.

Sobre esta cuestión no cabe sino también dar por reproducidas las alegaciones recogidas en la sentencia apelada, pues aparte de no quedar acreditado que tales reparaciones tengan su origen en una defectuosa ejecución de esa partida, y no en otras causas, en la medida que tal hecho no puede derivarse de las manifestaciones que en el acto del juicio hizo el director de la obra D º Carlos de Rojas Torralba; consta en los autos, folios 119 a 127, el correspondiente presupuesto de dicha partida, que fue aceptado por la parte demandada, lo que en principio debe llevar a entender que la parte ahora apelante aceptó el pago de dicha factura, por lo que no cabe que ahora se oponga a su pago, cuando no consta ni se ha acreditado que se corresponda a daños derivados de una defectuosa ejecución por parte de la constructora, de alguna de las partidas del contrato de obra.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, G- 88, S.L., contra la sentencia dictada con fecha tres de abril de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 77 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1361/2010, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.