Sentencia Civil Nº 354/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 150/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00354/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 150/2015

Proc. Origen:Juicio verbal núm. 235/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Betanzos

Deliberación el día: 30 de septiembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 354/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 150/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio verbal núm. 235/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Benigno , representado por la Procuradora Sra. SANCHEZ PRESEDO; como APELADOS: DOÑA María Antonieta Y DOÑA Belinda , representadas por el Procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 12 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Desestimo la demanda formulada por la procurador Sra. Sánchez Presedo, en nombre y representación de D. Benigno contra Doña María Antonieta y Belinda y ACUERDO alzar la suspensión de obra nueva decretada por este juzgado en el marco de este procedimiento.

Se imponen las costas al demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Benigno que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 30 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, de fecha 12 de diciembre de 2014 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benigno contra Doña María Antonieta y Doña Belinda , mandando alzar la suspensión de la obra nueva decretada en este procedimiento; con imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La acción que ejercita la demandante tiene por objeto la suspensión de las obras que están realizando las demandadas en una finca que el demandante se atribuye, en calidad de heredero de la Comunidades Hereditarias de sus difuntos padres, D. Norberto Y Dña. Salome , que eran quienes las adquirieron mediante compraventa en escritura pública, y que fueron descritas en la demanda, consistente en apisonamiento y desmonte con el fin de construir una vivienda unifamiliar, en dicha finca y la que en la demanda se reconoce como perteneciente al padre las demandadas, en virtud de licencia solicitada al Ayuntamiento de Sada, así como reposición de la propiedad de dichas Comunidades Hereditarias al estado anterior de comenzanse las obras, con el fin de que pueda servirse de una servidumbre de paso que discurría desde el sur hacia el norte en paralelo a la carretera que linda al este con las mencionadas fincas y las demás lindantes por el Norte y por el Sur, con indemnización de los daños y perjuicios de las obras realizadas.

Basó su acción en los artículos 250.1.5 , 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 348 a 463 , 446 del Código Civil , artículo 82 a 91 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 de 14 de junio '.

'Segundo.- El informe del perito designado por la parte actora identifica las fincas del demandado con la parcela número 11 del catastro, que consta a nombre del padre del demandante, D. Jose Manuel y concluye tanto en el informe inicialmente aportado, como en las sucesiva ampliación del mismo que parte de las obras de desmonte se han realizado

en la parcela del demandante, ocasionando daños y perjuicios que valoró en 4.900 euros.

Cabe comenzar por reiterar lo ya resuelto oralmente el día de la vista, en el sentido de que este procedimiento no puede tener por objeto la indemnización que pudiera corresponder al demandante en concepto de los datos y perjuicios, toda vez que al ser el juicio de suspensión de obra nueva un juicio especial sumario no pueden ser acumulados a éste acciones que tengan como cauce una distinta tramitación.

Se plantea la cuestión que debe ser examinada antes de entrar en el fondo del asunto, de si son ejercitables cumulativamente las acciones de suspensión de obra nueva y la de tutela sumaria para recobrar la posesión, y la solución por la que ha optado la jurisprudencia es de considerar que cada es excluyente respecto de la otra, en tanto en cuanto la acción de suspensión de obra nueva tendría por objeto la tutela de un derecho o posesión frente a la realización de una obra iniciada y aún no concluida que pueda entrañar alguna perturbación o perjuicio al demandante, mientras qua la tutela sumaria para recobrar la posesión procedería, en los casos en que se hayan producido actos de despojo, o se trate de obras ya concluidas, al menos en sus elementos fundamentales, porque carecería de objeto la tutela que con la primera de estas acciones se pretende ...'.

' ... Por lo tanto, y, principalmente, teniendo en cuenta que debido a la naturaleza sumaria y precautoria o cautelar de este procedimiento, que impide que en el marco del mismo se discuta acerca del derecho del demandante o derecho del demandado a continuar la obra, debiendo dirimirse éstas cuestiones en un procedimiento declarativo posterior, en esta resolución sólo se examinará la petición de suspensión, toda vez que la obra no ha sido concluida, corno se desprende de los informes periciales aportados ...'.

'...Se puede definir el juicio verbal de suspensión de obra nueva como aquel procedimiento sumario que no produce efectos de cosa juzgada y tiene naturaleza precautoria, a través del cual se pretende obtener una resolución que acuerde la paralización de una obra nueva que se encuentra todavía ejecutando y no terminada en la propiedad del demandado o terreno ajeno que, de ser continuada, puede ocasionar un perjuicio en el derecho o posesión del demandante.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección tercera de 20 de junio de 2006"el procedimiento cautelar a que se refiere el artículo 250.1.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el demandante tiende a obtener una resolución judicial por la que se acuerde la suspensión de una obra inacabada que puede ocasionar lesión o perjuicio en su posesión o derecho, exigiéndose para la estimación de dicha pretensión la concurrencia de dos elementos, uno de naturaleza objetiva, consistente en la realización de una obra que suponga un cambio en el estado presente de las cosas, derivándose de su ejecución daños, perjuicios, molestias o inconvenientes en el accionante, y otro, de carácter subjetivo en el que, por un lado, e/ actor debe ser persona que ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real afectado por la nueva construcción y, de otro, la demandada la persona que por sí misma y con la responsabilidad propia ejecuta la obra o encargue su realización a tercero, todo ello basado en que, conforme a lo establecido en el artículo 446 del Código Civil , todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establezcan, siendo las acciones que contempla la norma procesal citada uno de los mecanismos legales protectores de actos perturbadores sobre la posesión, pero sin olvidar ser imprescindible que la pretensión de la actora esté legítimamente fundada, tomando en cuenta para ello la prueba practicada en las actuaciones que debe tender a demostrar suficientemente que su estado posesorio o de hecho ha sido perjudicado, limitado o menoscabado en su ejercicio".

En cuanto a los requisitos, la construcción de obra nueva ha de producir una modificación del estado de cosas anterior, que conlleve un perjuicio para el derecho o posesión del demandante. Se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5a de 4 de junio de 2006 :

"Consecuencia de la naturaleza cautelar que tiene la acción ordenada a obtener la sumaria suspensión de una obra y exigencia derivada de su definición jurisprudencial, de acuerdo con el citado art. 250.1-5° de la LEC , es que la acción solo podrá intentarse para impedir una 'obra nueva', debiendo estimarse como tal la producción de un cambio en la cosa poseída o propiedad del demandante, entendida como innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada y que puede consistir, tanto en la creación o edificación de un bien de este naturaleza, como en la modificación estructural a sustancial de uno ya preexistente, estando dicha obra en vías de ejecución o conformación al tiempo de interponerse la demanda. De este carácter y de la necesidad de que la agresión al derecho del actor se produzca directamente por el elemento constructivo, novedoso y en ejecución, que denominamos 'obra nueva', se derive a su vez que la acción interdictal no puede prosperar cuando la obra está terminada, al menos en sus partes fundamentales".

En cuanto a los requisitos exigidos per la jurisprudencia pare el éxito de la acción: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección sexta de 9 de diciembre de 2006 establece:

"Dos son los requisitos exigidos reiteradamente por la doctrina y las resoluciones de los tribunales para que la acción interdictal de obra nueva pueda prosperar: a) que el demandado se halle realizando una obra nueva, entendiendo por tal toda actividad mediante la cual se transforma la realidad o estado presente de las cosas, sin que la misma haya llegado a su terminación, por cuanto si esto ha ocurrido el proceso carecerá de finalidad, y b) que con esa obra se perjudique u origine alguna limitación objetiva y cierta, ya iniciada o racionalmente previsible, al derecho o posesión del actor, entendida la posesión con la amplitud que la contempla el artículo 446 del Código Civil ... ( Sentencia de 3 de octubre de 1979 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife )".

Lo que se trata de tutelar seria, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5a de 4 de junio de 2009 , Ponente: Tasende Calvo:"un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo externo de la misma, siendo aquella y no está el objeto directo de la protección procesalmente perseguida, pero se diferencia de las acciones dirigidas a la tutela sumaria de la tenencia de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute por el carácter más amplio de su ámbito con respecto al tipo de relación del demandante con la cosa objeto del derecho jurídico- material tutelado, al no exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, cuyo restablecimiento o amparo integra el ámbito de dichos procedimientos posesorios, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectada o perjudicada de algún modo por la construcción emprendida y que se trata de paralizar, y ello con independencia de que ésta se lleve a cabo en terreno propio o ajeno del interdictante, puesto que el ámbito especifico de esta acción, en el plano objetivo, viene delimitado por las singulares características del medio constructivo utilizado para incidir en la posesión y demás derechos del actor, que exige unos remedios conservativos y cautelares en evitación de los mayores e irreparables perjuicios que se derivarían de la demolición de la obra, quedando en definitiva perfilada como una vía de protección más amplia que la estrictamente posesoria frente a cualquier innovación constructiva".

Llegados a este punto se hace necesario examinar la prueba documental aportada, para determinar si el demandado está amparado par una apariencia jurídica que debe ser tutelada ante la obra nueva comenzada por las demandadas.

En primer lugar, la parte demandada acredita que la parcela número NUM000 y la número NUM001 , se encontrarían inscritas a favor de las demandadas en el Registro de la Propiedad de Betanzos, formando una unidad, resultado de la agrupaci6n de las fincas recogida en escritura pública de 9 de noviembre de 2011, y que dichas parcelas, tal y como establece el perito Sr. Eloy se corresponden con las que fueron objeto de compraventa el 7 de agosto de 1979, por parte de D. Ignacio a D. Mariano , tal y como se desprende de las copias de dichas escrituras adjuntas coma anexo al informe pericial, y se justifica la transmisión de los hijos de este al padre de las demandadas y de aquel a estas.

Igualmente, se aprecia c6mo los lindes (elementos físicos delimitadores como la carretera en el este) coinciden en lo sustancial en las distintas escrituras, al igual de la cabida, lo que no se observe respecto de la segunda de las fincas que describe el demandante. Sin perjuicio de que no cabe entrar en un análisis exhaustivo de los títulos, si se tiene en cuenta la escritura de compraventa de 1979 que tuvo por objeto la parcela denominada DIRECCION000 o DIRECCION001 , que las demandadas se atribuyen como parte integrante de la parcela inscrita a su nombre, se puede apreciar que el vendedor D. Ignacio adquirió esa finca de D. Jose Daniel . En la escritura de partición de Dña. Valentina y D. Abilio aportada por la parte demandante, se hace referencia a una finca denominada labradío da DIRECCION000 , que linda al Sur con D. Jose Daniel , de seis áreas diez centiáreas, que se segregó, como se hace constar en dicha escritura, dividiéndose de Este a Oeste por mitad, siendo adjudicada la situada más al Norte a Dña. Debora , de quien adquiere el padre del demandante, y la situada más al Sur a Dña. Tomasa .

Advertido lo anterior, si se observa la fotografía aérea aportada por las demandadas (documento número 7) se puede ver la parte en la que las demandadas han realizado el desmonte, como integrante de lo que aparenta ser una parcela de carácter unitario, y configuración distinta a la limítrofe, por lo que si se tiene en cuenta que los lindes de la segunda parcela descrita por el demandante como parte integrante de la parcele catastral que se atribuye, no coincide con los lindes de las fincas de la zona, se llega a la conclusión que no se puede considerar probada la posesión previa por el demandante de la franja de terreno supuestamente invadida por las demandadas, ni su correspondencia con les fincas que éste se atribuyen, al menos en lo referente a la segunda parcela.

Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Benigno , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Nulidad de actuaciones. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de preceptos constitucionales.

En el acto de la vista la parte actora solicitó, como medios de prueba, el interrogatorio de las demandadas, declaración testifical de 8 guardias civiles y la declaración testifical de 6 testigos, prueba que fue denegada por la juzgadora de instancia.

Por esta parte se formuló protesta ante dicha denegación y se trató de explicar que estamos ante un juicio posesorio y que era vital tanto el interrogatorio de las demandadas como las testificales, explicando que se trataba de acreditar la posesión de mi representado sobre las fincas litigiosas, el cultivo de las mismas y los daños ocasionados, explicando que los testigos eran colindantes de su finca y conocedores de primera mano de la posesión que tenía mi representado sobre dichas fincas.

Es claro que la prueba del interrogatorio de las demandadas y la prueba testifical propuesta eran pruebas necesarias, útiles, importantes e imprescindibles para esta parte actora para acreditar la posesión de las fincas litigiosas en el sentido esgrimido por esta parte impugnante, dejando en clara indefensión a esta parte ante la denegación de dichos medios de pruebas, sobre todo teniendo en cuenta el resultado final que se le ha dado al procedimiento, en el que se argumenta en la Sentencia que no se ha logrado acreditar la posesión de dichas fincas.

A la vista de todo lo actuado y dado que la juzgadora no fundamentó la denegación de dichos medios de prueba siendo estos útiles, pertinentes, importantes e imprescindibles para la resolución de la presente litis, es claro que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 281 y 283 (sensu contrario) de la L.E.C . y el artículo 24 de la Constitución , donde se recoge el derecho de las partes a los medios de prueba pertinentes para su defensa y el derecho a no caer en indefensión, dado que a la vista de la denegación de dichas pruebas, a la vista de los puntos que se discutían en el proceso y a la vista de la falta de fundamentación de dicha denegación, se ha dejado en clara indefensión a esta parte actora-apelante, debiendo de decretarse la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento en que se ha producido ésta que es el momento de la proposición de prueba, debiendo de retrotraer el procedimiento a ese momento procesal, debiendo de admitirse dichos medios de prueba propuestos, acordando lo necesario para su práctica.

Y no podrá esgrimirse para mantener dicha denegación de medios de prueba el hecho de que estamos ante un procedimiento sumario, que no genera cosa juzgada, y que se puede acudir a un procedimiento declarativo, como único argumento para mantener dicha denegación, toda vez que ese carácter sumario y el hecho de que no genere cosa juzgada, no puede fundamentar vaciar de contenido el procedimiento en el que nos encontramos, teniendo en cuenta además los perjuicios que se le han causado a esta parte dado que se le imponen las costas de la Sentencia, cuando el presente procedimiento sería medio suficiente para resolver lo solicitado en demanda.

En el presente caso es claro que la denegación de todos los interrogatorios de las demandadas y la denegación de toda la prueba testifical en juicio en el que se discute la posesión ha provocado una efectiva indefensión a esta parte actora -y no solo formal-, dado que se ha colocado a la parte actora en una situación de real indefensión de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 238.3° de la L.O.P.J . y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225.3° de la L.E.C .

En este sentido cabe señalar la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias como las de 17 de junio de 1.987 ( RTC 1987,102), la de 11 de diciembre de 1.995 (RTC 1995 , 178 ), la de 16 de marzo de 1.998 ( RTC 1998 59 ), la de 6 de mayo de 2.002 (RTC 2002, 106 ) y la de 12 de septiembre de 2.005 (RTC 2005, 226) entre otras, en las que establece que para casos como el presente en el que se ha producido un entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, con un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del actor, debe acordarse la nulidad de actuaciones, toda vez que con la denegación de los interrogatorios de las demandadas y de toda la prueba testifical se le niega a esta parte actora la posibilidad de acreditar la posesión que el actor pretendía acreditar sobre las fincas litigiosas, dejándolo indefenso y desprovisto de toda posibilidad de probar en primera instancia lo a que a su derecho convenía, especialmente en lo atinente a la posesión de las fincas litigiosas.

Esta solución, la de declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones, es la solución más adecuada, mejor que admitir en segunda instancia la prueba denegada por la juzgadora a quo, pues ello garantiza mejor los derechos de ambas partes en el proceso, dado que de admitir la prueba en segunda instancia, supondría que sólo tendría una resolución, la dictada en la alzada, sobre el fondo de la cuestión debatida con las pruebas practicadas, lo que afectaría al derecho a la doble instancia de ambas partes, y en especial afectaría al derecho a un proceso con todas las garantías para la parte actora, en caso de una hipotética estimación del recurso sobre el fondo, pues la sentencia dictada no podría ser combatida en apelación ni aportar argumentos que rebatan la interpretación dada por la Audiencia Provincial, lo que podría generarle una situación de cierta indefensión que debe ser evitada. Además debe de mantenerse que en los casos como el presente en el que la denegación de prueba sea tan generalizada que haya privado de contenido el acto del juicio en primera instancia, que es lo que sucede en el presente caso, la solución adecuada es la de acordar la nulidad de actuaciones, como así lo ha entendido la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña en la Sentencia de 30 de junio de 2.014 dictada en el Rollo de Apelación n°: 491/14 .

2º) Error en la valoración de la prueba documental y pericial

3º) Error en la aplicación del derecho y la doctrina jurisprudencial

SEGUNDO.-I.-El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se halla explícitamente establecido en el art. 24.2 CE . La temática relativa a la denegación de pruebas, y falta de práctica de las admitidas, ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Constitucional, el cual a través de numerosas resoluciones ha formado un cuerpo de doctrina unitario y consolidado, que se recoge minuciosamente en sus diversas facetas en las Sentencias, entre otras 1/2004, 14 enero ; 3/2004, 14 enero ; 121/2004, 12 julio ; 165/2004, 4 octubre ; 4/2005, 17 enero y 109/2005, 9 mayo y cuyos aspectos más destacados son los siguientes:

a) Se trata de un derecho constitucional -fundamental- de configuración legal;

b) Ha de referirse a un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico y que se haya solicitado en forma y en el momento legalmente establecido;

c) No tiene carácter absoluto, en cuanto que faculta para exigir únicamente la admisión y una práctica de las que sean pertinentes. Se entienden por pertinentes aquellas que tengan una relación con el 'tema probandi' ( SS., entre otras, 96/2000, 10 abril ; 165/2001, 16 julio ; 70/2002, 3 abril ; 147/2002, 15 junio ; 109/2005, 9 mayo ; o como dice la sta. 52/2004 de 13 de abril , que 'la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes.'

d) Corresponde a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas;

e) La denegación debe motivarse razonablemente. El derecho se vulnera en los casos de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso, cuando la denegación no tiene lugar en el momento procesal oportuno (S. 109/2005, 9 mayo, y las que cita), no se expresa motivación alguna, o el rechazo se produce mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable;

f) A propósito de la relevancia la STC 109/29005, de 9 de mayo, dice que es preciso demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, 15 julio ) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, 3 abril ) al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 116/83, 7 diciembre ). La STC 75/2005, de 4 de abril se refiere a 'que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido';

g) Como corolario de lo expuesto debe indicarse que el recurrente ha de razonar en un doble sentido: por un lado respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo busca amparo ( SSTC 109/2005, 9 de mayo ; 165/2004, 4 octubre ; 121/2004, 12 julio ).

h) Otra cosa distinta (de la admisión y practica) es la valoración por los órganos judiciales, conforme a las reglas de la lógica y de la sana critica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia ( STC 165/2004, 4 octubre ).

La doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, viene declarando que los jueces y tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado, sino que deben explicar debidamente su decisión (STS de junio de 2000), siendo preciso, para denunciar mediante el recurso de casación una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las posibilidades de impugnación ( SSTS 6 noviembre 2001 , 10 y 26 junio , 8 noviembre y 31 diciembre 2002 , entre otras), y argumentar -demostrar- que la prueba denegada puede tener valor relevante para resolver el litigio.

A esta relevancia se refiere con distinta semántica, pero con el mismo significado, numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y así se habla de influencia notoria para la decisión del pleito ( SSTS 2 mayo 1966 , 17 enero 1967 , 24 abril 2002 ), importancia suficiente para pronunciar el fallo ( STS 13 febrero 2004 ); y de demostrar que hubiera tenido trascendencia decisiva en el fallo ( SSTS 29 febrero 2000 , 19 diciembre 2001 , 22 abril 2002 y 3 diciembre 2003 ).

II.-Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, resulta incuestionable que por la sentencia de primera instancia se ha vulnerado el derecho del demandante a utilizar la prueba pertinente, por las razones siguientes:

1º) La parte apelante argumenta que propuso la prueba de interrogatorio de parte y testifical para poder probar la veracidad de la afirmación de la posesión del actor sobre la finca litigiosa, el cultivo de las misma y los daños ocasionados, explicando que los testigos son colindantes de su finca y conocedores de primera mano de la posesión que tenía el actor sobre dichas fincas.

Por lo tanto, la prueba propuesta y denegada es objetivamente idónea para la acreditación, pues se refiere al thema decidendi, como lo es la posesión de las fincas litigiosas.

2º) Los medios de prueba planteados están admitidos por el ordenamiento jurídico, y fueron propuestos en forma y en el momento legal oportuno, habiéndose agotado toda la posibilidad de impugnación.

3º) Las referidas pruebas son decisivas o determinantes en términos de defensa, en el sentido de que acogidas pueden cambiar el sentido del fallo; esto es, la resolución hubiera podido ser otra. Y aquí es donde resulta importante resaltar que debe diferenciarse la apreciación 'ex ante' acerca de la posible trascendencia del medio de prueba, de la valoración que se efectúa de la prueba practicada, es decir, de la repercusión concreta que la misma puede tener en relación con las reglas de la sana critica, y en contemplación del acervo probatorio incorporado a las actuaciones.

III.-Sentado lo anterior y calificada la prueba denegada no solo de pertinente sino también de necesaria, puesto que su práctica es obligada para evitar, con su denegación, indefensión, resta por resolver si la consecuencia de tal denegación se traduce en la nulidad de lo actuado o, por el contrario, debe subsanarse en esta segunda instancia, acordándose su práctica.

En esta tesitura, el tribunal se decanta decididamente por la primera de las opciones, pues el criterio de subsanar en esta alzada las omisiones probatorias de naturaleza necesaria, cuestiona la pervivencia del derecho a la 'doble instancia'.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación, declarando la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal de celebración del juicio, a fin de que se practique, conforme a lo solicitado, la prueba de interrogatorio de parte y testifical.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Benigno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, en los autos de juicio verbal núm. 235/2014, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal del juicio, a fin de que se practiquen las pruebas de interrogatorio de parte y testifical, propuestas por la parte actora, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.