Sentencia Civil Nº 354/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 22/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0075843

Recurso de Apelación 22/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 566/2013

DEMANDANTE/APELADO:SITA GARDEN CLUB, S.L.

PROCURADOR:Dª SONIA JUÁREZ PÉREZ

DEMANDADO/APELANTE:Dª Lorenza

PROCURADOR:D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 354

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 566/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 22/2015, en los que aparece como parte demandante-apelada SITA GARDEN CLUB, S.L. representada por la Procuradora Dª SONIA JUÁREZ PÉREZ, y como demandada-apelante Dª Lorenza representada por el Procurador D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Juárez Pérez, en nombre y representación de Sita Garden Club S.L. contra Dª Lorenza , debo condenar y condeno a la demandada a que transmita a la actora la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 de Madrid, inscrita como finca registral Nº NUM001 en el Registro de la Propiedad Nº 33 de Madrid, mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa ante el Notario que designe la demandante en los términos previstos en el contrato de 20 de marzo de 2012, momento en que recibirá el precio pactado de 1.745.000 €, del que se deducirán las cantidades, que en su caso, la actora acredite haber abonado al acreedor hipotecario por razón de las cargas que pesan sobre el inmueble referido; todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Lorenza se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 7 de octubre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indica, en esencia y entre otras cuestiones, que el 20 de marzo de 2012 se suscribió con la hoy demandada contrato de arrendamiento con opción de compra sobre vivienda unifamiliar propiedad de la demandada. El derecho de opción de compra tenía vigencia hasta las 24 horas del 20 de marzo de 2013.

Pese a la decidida voluntad de la demandante de ejercitar la opción, continúa indicando la demandante, y de la realización de costosas obras en el inmueble realizadas con conocimiento y consentimiento de la demandada, y pese a que se acercaba la fecha de vencimiento de la opción de compra, ésta no cancelaba las hipotecas que pesaban sobre el inmueble, poniendo finalmente de manifiesto su verdadera intención de no escriturar a favor de la demandante ni cancelar las hipotecas, salvo que recibiese una cantidad superior a la pactada.

El 19 de marzo de 2013, continúa indicando la demanda, el letrado de la demandante dirige un correo electrónico a la demandada en el que reitera la voluntad e intención de ejercitar la opción de compra, y el 10 de abril de 2013 requiere a la demandada para que comparezca ante Notario al objeto de otorgar escritura de compraventa del inmueble, no otorgándose dicha escritura dada la negativa de la demandada a hacerlo.

El demandado se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la opción de compra no se ejercitó en tiempo y forma, por lo que dicha opción queda automáticamente extinguida, y menos aún se produjo el pago del precio de la compraventa y el otorgamiento de escritura pública.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio o de la vista de las medidas cautelares que ha sido incorporada como medio de prueba.

TERCERO.-La parte demandada alega la existencia de incongruencia 'extra petita', ya que la sentencia recurrida únicamente se pronuncia sobre el ejercicio del derecho de opción de compra, cuando la demandante no alude a dicho ejercicio, sino al incumplimiento por parte de la demandada por no cancelar las cargas hipotecarias.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-La incongruencia se produce cuando la resolución dictada no se corresponde con lo solicitado en el proceso, bien porque se concede más (ultra petita) o cosa distinta a lo suplicado (extra petita) o se omite resolver alguna pretensión (citra petita). También se aprecia la existencia de incongruencia cuando la resolución se aparta de la causa de pedir, es decir se sustenta en hechos no alegados oportunamente por las partes.

Así lo indica, por todas, la STS de 27-03-2006 , al señalar:

' Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

'Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestacióny la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (S 15 de diciembre 2003, y las que en ella se citan)' .(en igual sentido STS de 8-11-2002 , entre otras muchas).

QUINTO.-El recurrente, en el presente supuesto alega que la resolución recurrida ha resuelto la cuestión planteada apartándose de los hechos alegados, ya que entiende que la demandante se basaba en la no cancelación de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble, sin hacer referencia al ejercicio de la opción de compra, y la sentencia recurrida se sustenta en dicho ejercicio para estimar la pretensión de la demandante, sin haberse pronunciado sobre él supuesto incumplimiento de la vendedora al mantener la vigencia de las cargas.

La recurrente oscila entre la incongruencia 'extra petita' y la incongruencia 'citra petita' u omisiva, ya que tanto alude al hecho de que la sentencia se aparta de la causa de pedir como le reprocha el no haberse pronunciado sobre cuestiones debidamente alegadas.

Sin embargo es evidente que la demandante, si bien hace alusión en su demanda a la cancelación de cargas hipotecarias, obviamente, también aludió al ejercicio por su parte de la opción de compra.

Aparte de que resulta implícito en su propia pretensión, encaminada ésta a condenar a la parte demandada a hacer efectivo lo pactado en el contrato de opción de compra, lo cual obviamente implica que la demandante ha ejercitado oportunamente su derecho de opción de compra, a lo largo de la demanda resulta clara la alusión al referido ejercicio, siendo elocuente a tal respecto el enunciado del hecho tercero de la demanda, denominado 'ejercicio del derecho de opción de compra', en el que se alude a que con antelación suficiente la finalización del plazo para el ejercicio del derecho, el representante de la demandante había manifestado a la demandada su voluntad de ejercitar el derecho de opción y adquirir la propiedad del inmueble en los términos convenidos (página 9).

Por tanto, cuando la sentencia recurrida considera que se ha ejercitado el derecho de opción de compra en tiempo y forma a través del correo electrónico remitido el 19 de marzo, evidentemente no se aparta de los hechos planteados oportunamente en el proceso. Evidentemente con ello tampoco se aparta la sentencia recurrida de la pretensión oportunamente deducida por el demandante, que es lo que constituye, en rigor, la incongruencia 'extra petita' a la que expresamente alude el recurrente.

Por otro lado, la sentencia se pronuncia sobre la cuestión relativa a la cancelación de cargas. La sentencia recurrida señala que al acto de otorgamiento de la escritura pública la demandada no había citado a Bankinter, que era la acreedora hipotecaria, a lo que cabe añadir que en el último párrafo del fundamento segundo se indica que, habiendo cumplido la actora el derecho de opción de compra y no habiendo concurrido la demandada al acto de otorgamiento de escritura libre de cargas y gravámenes, procede estimar la demanda, con todo lo cual se da respuesta a la cuestión relativa al levantamiento de las cargas.

Cuestión distinta es que se discrepe de la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, pero no por ello existirá incongruencia.

SEXTO.-Alega la recurrente que existe infracción de las normas materiales, ya que con arreglo a lo pactado, y según reiterada doctrina jurisprudencial, el válido ejercicio de la opción de compra implica no sólo la voluntad de hacer efectiva la opción, sino también el pago del precio dentro del término estipulado para el ejercicio de la opción.

En el presente supuesto, indica el recurrente, pese a que expresamente así se había pactado, la juzgadora de instancia considera que basta la simple manifestación de voluntad de ejercitar la opción de compra para considerar que la misma ha sido debidamente ejercitada.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SÉPTIMO.-En el presente supuesto se pactó por las partes que el válido ejercicio del derecho de opción de compra:

'consistirá en la manifestación de voluntad en tal sentido emitida por la mercantil SITA GARDEN CLUB S.L., dentro del plazo de vigencia del mismo, unida al pago del precio de la compraventa y otorgamiento de escritura pública de compraventa.

'Se extinguirá el derecho de opción de compra, por no válido ejercicio del mismo, la mercantil SITA GARDEN CLUB S.L. manifiesta su voluntad en tal sentido una vez transcurrido el término de expiración del derecho de opción, o, si manifestada dicha voluntad en plazo no la acompaña del efectivo pago del precio de la compraventa.

'Por el contrario no se extinguirá el derecho de opción de compra y habrá compraventa si la mercantil SITA GARDEN CLUB S.L. manifiesta dentro de su plazo, su voluntad de ejercicio de tal derecho y, en el lugar previsto, la acompaña del efectivo pago del precio aunque por doña Lorenza no se reciba el precio o se rehusé a otorgar la escritura pública de compraventa, o ambas cosas' (folio 46 vuelto).

Ahora bien, también se establecía:

'el inmueble se transmitirá libre de cargas, gravámenes y al corriente de todo tipo de tributos, tasas o arbitrios. Si la arrendadora incumpliera la citada obligación deberá reintegrar a la arrendataria, con independencia de los 200.000 € abonados en este acto como precio de la opción, la cantidad en que se valoren la totalidad de las obras de acondicionamiento y mejora que ésta hubiera realizado en la vivienda.' (folio 47).

OCTAVO.-Ciertamente, la doctrina del Tribunal Supremo señala que el ejercicio de la opción de compra debe hacerse valer en el tiempo y en la forma estipulada por las partes, y transcurrido dicho plazo sin haberlo ejercitado el derecho caduca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , y 9 de febrero y 22 de septiembre de 2009 , entre otras).

Ahora bien, igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ha recalcado que la opción de compra no es sino un precontrato que trasmite la facultad exclusiva de celebrar el contrato de compraventa correspondiente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 , 6 de abril de 2011 y 18 de febrero de 2015 , entre otras). Es decir, el contrato que se pretende celebrar es una compraventa, regida, en consecuencia, por las normas que al efecto establece el Código civil.

Por tanto, si bien a tenor de lo pactado la demandante, para hacer válido ejercicio del derecho, debía hacer pago del precio dentro del plazo de vigencia de la opción de compra, sin embargo el demandado igualmente quedaba obligado a liberar el inmueble de los gravámenes que sobre él pesaban, en concreto las cargas hipotecarias.

Aun cuando no se indique expresamente, resulta obvio que la obligación del pago del precio quedaba claramente supeditada a la cancelación de las hipotecas. Así resulta del artículo 1502 del Código civil , que con toda lógica, dado el carácter bilateral del contrato de compraventa, exime al comprador de la obligación de pagar el precio en el tiempo pactado cuando se vea perturbado o tenga temor de serlo por una acción hipotecaria.

En el contrato no sólo no se pacta lo contrario, sino que, aparte de que el conjunto de su clausulado ( artículo 1285 del Código civil ) revela claramente la intención de las partes de seguir las pautas que marca el Código civil, esto es, supeditar la obligación del pago del precio de la liberación de gravámenes, además, y en concreto, se pacta en el contrato que 'el inmueble se transmitirá libre de cargas, gravámenes...', y por tanto, se pone de manifiesto con ello la voluntad de las partes ( artículo 1281 del Código civil ) de configurar tal liberación de cargas como requisito preciso y previo a la transmisión del bien al comprador, y consiguientemente al pago del precio establecido como contraprestación a dicha transmisión.

NOVENO.-Por otro lado existen una serie de circunstancias que rodean al presente contrato que no cabe desconocer, y que apartan al mismo de los contratos de opción de compra al uso, en los que el comprador pura y simplemente adquiere el derecho a hacer efectiva una compra sobre un bien que no ocupa, -o si acaso lo hace como mero arrendatario en el caso de arrendamiento con opción de compra-, pero sin realizar ninguna otra inversión o actuación en el inmueble que la de ocuparlo, y abonar la correspondiente renta en el caso del arrendamiento con opción de compra.

Efectivamente, se desprende de lo actuado que el actor realizó cuantiosas inversiones en el inmueble al objeto de rehabilitarlo y aumentar su superficie habitable.

Así se desprende del conjunto de lo actuado especialmente de lo manifestado por el Sr. Mariano , arquitecto que dirigió las reformas en el inmueble (4:50 y siguientes), y del señor Rodrigo , el cual corrobora la intensa y apreciable modificación que ha experimentado el inmueble tras las obras acometidas (52:10 y siguientes, especialmente 1:00: 40 a 1:02: 20) así como de las diversas facturas aportadas con la demanda (documento 4 a 8 de la demanda) que no hacen sino corroborar la realización de diversas y cuantiosas obras.

Si bien se pactó mediante el correspondiente anexo que en caso de no llevarse a buen término la opción de compra, las obras que revalorizasen el inmueble serían compensadas a la actora y devuelto el importe pagado por la opción de compra (folio 54 vuelto), sin embargo, se supedita lo indicado al momento en que se transmita a un tercero y, por otro lado, lo cierto es que los demandantes, como queda indicado, realizaron cuantiosas obras y, consiguientemente, una sustanciosa inversión para acondicionar y rehabilitar la vivienda.

Por otro lado, manifestó el Sr. Carlos Jesús , esposo de la demandada y que reconoció haber llevado prácticamente la totalidad de las conversaciones relativas al contrato objeto de autos (1:20:10), que se fijó el importe de la renta en 20.000 €, a partir del sexto mes, con la finalidad de que fuese superior al importe de lo que se pagaría por una hipoteca, ya que la intención era conseguir la rápida venta del inmueble (1:23:20 y 1:23:50).

Las rentas abonadas, no serían objeto de descuento del importe del precio de la compra (cláusula 11ª,apartado B y D).

Todo lo indicado revela, como queda indicado, que no nos encontramos ante un contrato de arrendamiento con opción de compra al uso, sino con un contrato de tal tipo pero en el que el arrendatario realiza obras de transformación y evidente revalorización del inmueble y además abona una renta cuyo importe no se deduce del importe del precio. Tales circunstancias han de ser tenidas en cuenta a la hora de calibrar y determinar la forma de cumplimiento de las respectivas obligaciones y el ejercicio de los correspondientes derechos, toda vez que los derechos se han de ejercitar sin incurrir en abuso, tal y como indica el artículo 7.2º del Código civil , habiendo indicado la doctrina del Tribunal Supremo que la doctrina que proscribe el abuso de derecho se sustenta en la existencia de límites de orden moral, teleológico y social que pesan en el ejercicio de los derechos, y cuya apreciación exige el uso externamente legal de un derecho, que provoque daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y que tal ejercicio esté presidido por la antisocialidad manifestada en la mera intención de dañar (animus nocendi) o en un ejercicio anormal, alejado de los fines económico-sociales del derecho ( STS 1-2-2006 , 26-9-2012 y 3-4-2014 , entre otras muchas).

Por ello no cabe desconocer que en el presente supuesto el no ejercicio de la opción ocasiona evidentes perjuicios al comprador -pierde lo pagado en concepto de renta, y queda sujeto a la correspondiente reclamación para recuperar aquellas obras que hayan revertido en un mayor valor del inmueble-, y por su parte el interés radicaba básicamente en obtener una pronta venta, así lo manifestó, como queda indicado, el esposo de la demandada que intervino en la práctica totalidad de las conversaciones y gestiones derivadas del contrato.

DÉCIMO.-Una de las posibilidades para liberar la carga hipotecaria podría haber sido la que indica el recurrente, en sintonía por otro lado con lo manifestado por el Sr. Herminio , a la sazón empleado en la entidad bancaria Bankinter, en el sentido de que el mismo día de la firma de la escritura pública compareciese el acreedor hipotecario en la notaría para otorgar en ese acto la escritura de compraventa y cancelación de hipoteca (1:14:40).

Pero no es la única posibilidad, ni se pactó que el levantamiento de las hipotecas se realizase precisamente de dicha manera.

Efectivamente, existen posibilidades alternativas, como serían, entre otras, la cancelación previa por parte del transmitente, haciendo éste pago del importe de la deuda garantizada con hipoteca, o bien se alcanzaría un resultado práctico idéntico a la cancelación mediante la subrogación del comprador en el crédito hipotecario, previo consentimiento del acreedor, obviamente ( artículo 1205 del Código Civil ).

UNDÉCIMO.-El contrato, pese a lo prolijo que es cuando define la forma de ejercicio de la opción de compra por parte del comprador, sin embargo deja en la indefinición el modo concreto a través del cual se realizaría la cancelación de las hipotecas. Lo único que queda claro es que deberían cancelarse las mismas para realizar la transmisión a los actores, pero no quien debería acometer dicha cancelación ni en qué forma concreta.

Lo actuado en el procedimiento pone además de relieve que las partes, si bien mantuvieron conversaciones encaminadas a analizar el desarrollo y financiación de la operación y la cancelación de gravámenes, no llegaron a estipular una concreta fórmula para cancelar las hipotecas.

Así resulta especialmente del testimonio Don. Carlos Jesús , esposo de la demandada, y fundamentalmente del Sr. Alexander , cuya declaración como testigo en las medidas cautelares se solicitó por la parte demandada que quedase incorporada al proceso principal como medio de prueba (folio 399), siendo admitido dicho testimonio a efectos de prueba del proceso principal, al admitirse la incorporación a tal efecto de la totalidad de lo actuado en las medidas cautelares, en atención a lo que a tal respecto había solicitado la parte actora (46:00, 46:10 y 50:40 de la Audiencia Previa).

Dicho testigo manifestó que tras diversas reuniones con la parte demandada, éstos no aclaraban cómo se procedería a la cancelación de las cargas hipotecarias contraídas con Bankinter (48:00 y 48:20), y que precisamente por la indefinición sobre la cuantía de la carga hipotecaria y la forma de cancelación de ésta, y dado que se acercaba la fecha de vencimiento, decidió enviar el correo electrónico de 19 de marzo (50:40).

El citado Don. Alexander remite el 19 de Marzo el citado correo electrónico. En él se indica que a pesar de los problemas surgidos, entendía que la compraventa se podía formalizar en un plazo máximo de 90 días, bien mediante la concesión de una hipoteca por parte del Banco Popular, o bien mediante la operación que proponía Don. Carlos Jesús , solicitando a este respecto que le hiciese llegar las condiciones definitivas en las que Bankinter financiaría la operación (folio 178).

Lo indicado revela que el día antes del vencimiento de la opción de compra, no existe una definición clara sobre cómo llevar a efecto la financiación, ni sobre la forma en que se llevaría a cabo la cancelación de cargas.

Dicho correo no consta que haya sido objeto de contestación, y si bien posteriormente, cuando el 10 de abril de 2013 se le emplazaba a la demandada para suscribir la escritura pública de compraventa ésta manifiesta que da por extinguida la opción de compra al haberse pagado el precio dentro del plazo estipulado (folios 194 y 195), sin embargo no queda debidamente probado que formulase algún tipo de objeción a las propuestas que el referido letrado realizaba en nombre de la demandante a través de dicho correo electrónico.

Por su parte, Don. Carlos Jesús indicó que se comunicaban casi a diario por email y le informaban del tema de la financiación, acudiendo incluso a su banco al objeto de que la actora pudiera obtenerla (1:26:20 y 1:27:20), lo cual revela la existencia de conversaciones a este respecto, si bien partiendo el testigo de la base de que era el actor quien debía liberar las cargas mediante el crédito a obtener, cuando, como queda indicado, no existía un pacto expreso en tal sentido, ni consta que se haya tomado posteriormente un acuerdo clarificador de esta circunstancia.

La demandante aportó con su demanda diversos correos electrónicos que revelan, efectivamente, la existencia de conversaciones entre las partes, posteriores a la suscripción del contrato opción de compra, relativas a la financiación de la operación, y que consecuentemente habían de afectar al levantamiento de las cargas (documento 12 de la demanda, folios 171 a 176, especialmente folio 171), pero sin que conste que se alcanzase un acuerdo expreso sobre la forma concreta de levantar las cargas hipotecarias.

DUODÉCIMO.-Ante la indefinición existente en torno a la forma concreta en la que se acometería la cancelación de las hipotecas, debe entenderse que la actuación de la demandante, citando a la demandada el 10 de abril de 2013 para comparecer ante Notario el día 19 de abril de ese año (documento 14 de la demanda), debe considerarse como apta para el válido ejercicio de la opción de compra, dado que al no constar otra cosa, el levantamiento de cargas correspondía a la demandada, y pese a que ésta no lo había hecho ni consta que hubiese ofrecido una solución concreta para hacerlo, o hubiese alcanzado un acuerdo concreto con el actor para solventar tal cuestión, procedió a intentar hacer efectiva la opción de compra, citando a tal efecto a la demandada para otorgar la correspondiente escritura pública, previa percepción del precio.

Cierto es que se desprende de lo actuado que el acreedor hipotecario no fue citado. Ambas partes consideran que debió de ser la contraria la que le convocase a dicho acto. Aparte de que, al ser una cuestión que incumbía a la demandada ésta debió de ser quien le citase, tal divergencia de opiniones no hace sino ahondar en el hecho de que no existía un pacto que clarificase la forma concreta sobre la que articular la cancelación de la carga hipotecaria.

DECIMOTERCERO.-Si bien lo indicado llevaría a desestimar el recurso, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que, como se indicaba, la intención de la demandada, según indicó Don. Carlos Jesús , era obtener una pronta venta, y a través de la actuación de la actora, y pese a que la demandada no hubiese realizado actuación positiva para levantar las cargas hipotecarias, la demandada pudo obtener el precio estipulado, escaso tiempo después de la fecha convenida -fecha fijada, debe insistirse, partiendo de que para tal momento las cargas se hubiesen cancelado o existiese acuerdo sobre la forma en que hacerlo-, y tomando en consideración que la parte actora desarrolló una sustancial inversión para la mejora del inmueble, lo cual acentúa su clara y seria voluntad de adquirir definitivamente el mismo, así como la pérdida de rentas por su parte, y que la recuperación del importe de las obras que hubieran revalorizado el inmueble quedaban supeditadas a que éste se transmita a un tercero, mientras que el interés y derecho de la parte demandada, quedaba debidamente satisfecho con el ofrecimiento de pago realizado por la demandante, mientras que el rechazo provocaba evidentes perjuicios al actor, suponiendo una extralimitación en el ejercicio del derecho del vendedor el acogerse, en el supuesto presente, al mero dato temporal para quedar desligada del compromiso de vender el inmueble, y ello cuando su interés de obtener una pronta venta quedaría satisfecho con la aceptación del ofrecimiento de la actora, mientras que el rechazo a tal ofrecimiento genera evidentes perjuicios a la actora.

Todo lo indicado, aparte de que, tal y como queda indicado, no existió incumplimiento por parte del actor al no haberse levantado las cargas hipotecarias, tal y como se indicaba anteriormente.

DECIMOCUARTO.-Con respecto a la alegación del recurrente en el sentido de que Don. Alexander no actuaba como legal representante de la parte actora, se remite el recurrente a lo manifestado por éste al responder a las preguntas generales de la ley, en cuyo acto indicó que era abogado de otra empresa en la que el Sr. Edemiro era administrador (46:20), lo cual no significa que en tal concepto actuase en el contrato objeto de este proceso. En todo caso, aparte de que el conjunto de su testimonio revela que actuó en nombre y representación de la demandante, con toda claridad lo indicó posteriormente al ser preguntado de forma directa a este respecto, manifestando que actuaba como letrado Don. Edemiro , representando los intereses de la actora (53:20 y 53:30).

En cuanto a la alegación de la parte demandada en el sentido de que Don. Alexander manifestó que había mantenido una reunión a los pocos días de haber pasado el plazo, de lo cual la recurrente pretende extraer la conclusión de que se había reconocido de adverso que el plazo había caducado, debe señalarse que el referido testigo lo que indicó es que había tenido una reunión con el hijo de la demandada a los pocos días de haber pasado el plazo para ejercitar la opción (47:50) y que en dicha reunión se le indicó que tenían intención de vender el inmueble a un tercero (48:40) y que si la actora quería adquirir el inmueble tenía que pagar 700.000 € más que los estipulados (49:10).

Con tales manifestaciones, a juicio de esta Sala, dicho testigo lo único que pretendía significar era que en momento posterior al 20 de marzo de 2013 se reunió con el hijo de la demandada y mantuvo una reunión en los referidos términos, lo cual no significa que manifestase que el ejercicio de la opción se había realizado fuera de plazo.

En cuanto al hecho de que el Sr. Herminio , a la sazón empleado de Bankinter, manifestase que no fue citado antes del 20 de marzo de 2013 para la cancelación de la hipoteca, tal y como se indicaba anteriormente, el hecho de que, efectivamente, conste que para el acto de otorgamiento de escritura previsto para el 19 de abril de 2013 no fuese citado el acreedor hipotecario, no hace sino corroborar la inexistencia de una clara postura por parte de los contratantes en torno a quien debía cancelar la hipoteca.

En todo caso, el hecho de que no fuese citado para cancelar las cargas antes del 20 de marzo del año 2013 no incide en todo lo indicado, ya que tal y como queda reseñado, en dicha fecha no existía un claro acuerdo sobre cómo y quién cancelaría la carga hipotecaria, lo cual por otro lado, salvo pacto en contrario, a quien incumbía era a la demandada, ya que era ésta, como vendedora-propietaria, la responsable de transmitir el inmueble libre de cargas, y por ello, igualmente, la obligada a citar al acreedor hipotecario al acto del otorgamiento de escritura.

DECIMOQUINTO.-La parte recurrente indica que para el caso de que se desestime su recurso debería dictarse sentencia acorde con lo que prevé el contrato en su estipulación undécima, que establece que si la arrendadora no cumple con su obligación deberá reintegrar a la arrendataria los 200.000 € abonados como precio de la opción y la cantidad en que se valoren la totalidad de las obras de acondicionamiento y mejoras que hubiese realizado en la vivienda, por lo que entiende que la sentencia, al declarar el incumplimiento por parte de la demandada, debería haber sido coherente con dicha cláusula contractual.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOSEXTO.-En primer término, tal cuestión no fue alegada por la demandada al contestar a la demanda, ya que en dicha contestación únicamente solicitó que se desestimase la demanda, no haciendo alusión al hecho de que dicha cláusula contractual impidiese apreciar la pretensión solicitada por la demandante con carácter principal, esto es, el cumplimiento del contrato.

El recurso de apelación, tal y como establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe discurrir por los mismos cauces fácticos y jurídicos por los que discurrió la primera instancia, motivo por el que no cabe introducir en la alzada cuestiones nuevas no planteadas oportunamente en la primera instancia por el apelante.

Aparte de lo indicado, que ya llevaría desestimar tal alegación, cabe señalar que si bien el contrato prevé tal consecuencia jurídica para el caso de que sea la parte hoy demandada la que incumpliera la obligación de levantar las cargas hipotecarias, sin embargo, no por ello puede entenderse que las partes hayan tenido intención de privar a la hoy actora de su derecho a exigir el cumplimiento del contrato 'in natura', que es lo que solicitan en la demanda como pretensión principal, derecho éste que corresponde a todo contratante como el medio, por lo demás más directo y genuino, para obtener aquello que se le debe por consecuencia del contrato ( artículos 1094 a 1097 , 1258 del Código civil ), y que con arreglo al artículo 1124 del Código civil , en caso de incumplimiento, permite al perjudicado optar por éste o bien por la resolución, en ambos casos con abono de perjuicios.

La referida cláusula, a juicio de esta Sala, no hace sino prever y pactar las consecuencias que tendría el incumplimiento de la demandada en caso de que ante dicho incumplimiento se optase por la resolución del contrato a la que, junto al cumplimiento 'in natura', alude el citado artículo 1124 del Código civil , pero sin implicar tal cláusula renuncia a la posibilidad de instar el cumplimiento del contrato.

Es más, lo que dicha cláusula corrobora es que la obligación de cancelar las hipotecas se imponía a la recurrente, ya que únicamente se contemplaba el incumplimiento de tal obligación por su parte, sin hacer mención a que el actor debiese abonar el importe del crédito garantizado mediante hipoteca para obtener su cancelación, y por ello no se prevén las consecuencias de un posible incumplimiento por parte del actor de la obligación de cancelar las cargas, ya que a éste no le incumbe tal obligación.

DECIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorenza contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 566/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid en los que fue demandante SITA GARDEN CLUB, S.L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0022-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe