Sentencia Civil Nº 354/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 483/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00354/2015

SENTENCIA NÚMERO 354/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1834/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 483/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Francisco representado por la Procuradora Doña Mª Ángeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Luis Hernández Fraile y como demandada-apelada DOÑA Visitacion representada por el Procurador Don Ángel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Luis F. Nieto Guzmán de Lázaro y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 9 de julio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª María Ángeles Pérez Rojo en nombre y representación de D. Francisco contra Dª. Visitacion y estimando la reconvención formulada por el Procurador Don Ángel Martín Santiago en nombre y representación de Dª. Visitacion contra D. Francisco y con intervención del Ministerio Fiscal debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de 23 de Septiembre de 2.014 en el sentido siguiente:

a) Se atribuya a la madre la guarda y custodia del menor Francisco con patria potestad compartida y como régimen de visitas del progenitor no custodio los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes a las 20 horas del domingo y los miércoles desde la hora de salida del colegio a las 21 horas.

El padre tendrá derecho a comunicar con su hijo la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y las vacaciones de verano (Julio y agosto) se dividirán en quincenas que se disfrutarán de forma alternativa y en caso de desacuerdo elegirá año impar la madre y el par el padre.

b) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de sus hijos la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400) mensuales que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios que ocasionen los menores se abonarán al 50% por ambos progenitores. No ha lugar a imponer costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y s revoque en lo que nos es desfavorable la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos con el escrito de demanda y con este de apelación, esto es, que la guarda y custodia el menor se otorgue al padre con el derecho de visitas dos días a la semana durante tres horas en el centro Aprome, aumentándose paulatinamente este derecho a medida que el niño vaya aceptando a la madre, y con una pensión de alimentos de 200 euros; en cuanto a la custodia de la hija mayor que sea para la madre y sin pensión e alimentos alguna porque tal y como se reconoció en la vista la chica ya trabaja, y con expresa condena en costas a la apelada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso formulado confirme la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente y con lo demás procedente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, interesando se dicte sentencia en la que no se estime el mismo y no se revoque la sentencia apelada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día diecisiete de noviembre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2.015 , la cual desestimó la demanda promovida por el demandante Don Francisco y, estimando la reconvención deducida por la demandada Doña Visitacion , acordó la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de septiembre de 2.014 en el sentido siguiente: a) atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad con patria potestad compartida, y estableciendo como régimen de visitas del progenitor no custodio los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes a las 20 horas del domingo y los miércoles desde la hora de salida del colegio a las 21 horas; y que el padre tendrá derecho a comunicar con su hijo la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y las vacaciones de verano (julio y agosto) se dividirán en quincenas que se disfrutarán de forma alternativa y en caso de desacuerdo elegirá el año impar la madre y el par el padre; y b) que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de sus hijos la cantidad de 400,00 euros mensuales que se hará efectiva por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, abonándose al 50 % por ambos progenitores los gastos extraordinarios.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación por la representación procesal del demandante Don Francisco , en el que se interesa, en base a las alegaciones que se realizan por su defensa en el correspondiente escrito de interposición, su revocación y que se dicte otra por la que, estimando las pretensiones de su demanda, se acuerde atribuir al referido demandante la guarda y custodia del hijo menor estableciendo como régimen de visitas a favor de la madre dos días a la semana durante tres horas en el centro Aprome y fijando una pensión de alimentos a cargo de ésta en cuantía de 200,00 euros mensuales; y en cuanto a la hija mayor que la custodia se le atribuya a la madre sin fijar pensión de alimentos a favor de la misma al encontrarse ya trabajando.

Segundo.-Conforme resulta de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso de apelación por la defensa del demandante recurrente en apoyo de su pretensión de que se le atribuya al mismo la guarda y custodia del hijo menor, con la consiguiente fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre, se viene a invocar el error en la valoración de las pruebas, concretamente de los informes periciales, en que considera que se ha incurrido por el Juzgador 'a quo' al estimar, en base a las razones que expone, que debe prevalecer el emitido por la psicóloga Doña Enma , aportado con su escrito de demanda, frente al emitido por el Equipo Psicosocial judicial. Por lo que, dado el motivo de impugnación alegado, se ha de partir de las siguientes consideraciones de carácter general:

1ª.-) Al alegarse en apoyo del referido motivo de impugnación que por parte del juzgador de instancia se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas practicadas en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 7747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ). Y

2ª.-)Como ya se ha señalado por esta misma Audiencia, entre otras, en la Sentencia número 97/2003, de 3 de marzo , la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( artículos 137 , 289 , 316 , 348 y 376,entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es una función de la exclusiva y excluyente competencia de la Juzgadora 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

Concretamente, y en relación con la valoración de la prueba pericial, dispone el citado artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. El dictamen pericial, pues, es de libre valoración, esto es, sometido a las reglas de la sana crítica, por lo que no tiene un carácter vinculante para el Juez. Como reiteradamente ha destacado el Tribunal Supremo, el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formulada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, que no están obligados a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS. de 16 de marzo , 18 de mayo y 15 de julio de 1.999 , entre otras muchas).

Es cierto que la 'privatización' de la prueba pericial puede plantear serios problemas en materia de valoración, especialmente cuando existen dos dictámenes aportados por ambas partes que mantengan conclusiones distintas, tal y como acontece en el supuesto enjuiciado. En este caso, como destaca igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el juez deberá motivar el razonamiento seguido para no aceptar o discrepar de las conclusiones a las que ha llegado el perito o exponer los argumentos que utiliza para dar más credibilidad a un dictamen que a otro. Es decir, para impedir cualquier posible arbitrariedad judicial, la jurisprudencia exige al juez que debe motivar su decisión cuando resulte contraria al dictamen pericial unánime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria, y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, rechazando los demás ( SSTS. de 8 de febrero de 1.989 y 17 de junio de 1.996 ). Y en estas condiciones, salvo que la apreciación del dictamen sea ilógica o manifiestamente equivocada ( STS. de 10 de febrero de 1.988 ), incoherente ( SSTS. de 28 de abril de 1.993 , 10 de noviembre de 1.994 y 13 de julio de 1.995 ), contraria al raciocinio humano ( SSTS. de 28 de enero y 20 de junio de 1.989 , 9 de abril de 1.990 y 7 de enero de 1.991 ), o a la más elemental lógica ( SSTS. de 16 de marzo , 18 de mayo , 28 de junio 15 y 30 de julio de 1.999 ), irracional ( SSTS. de 26 de febrero , 6 de marzo y 25 de junio de 1.999 ), arbitraria o absurda ( SSTS. de 28 de junio de 1.998 , 30 de mayo y 28 de junio de 1.999 ), el juez es libre para valorar el contenido del dictamen pericial ( SSTS. de 9 de marzo de 1.981 , 21 de abril de 1.982 y 7 de junio de 1.995 , entre otras muchas).

Tercero.-En el presentecaso en la sentencia impugnada se exponen suficientemente detallados los motivos por los que considera que no procede aceptar las conclusiones del informe psicológico aportado por el demandante y sí, por el contrario, las establecidas en emitido por el Equipo Psicosocial judicial en orden a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor. Y así en su fundamento de derecho segundo se expone literalmente: '... La parte actora ha aportado informe y prueba pericial que corroboraría su versión. Sin embargo los argumentos no se comparten, ni por tanto las soluciones. Se invocan varios acontecimientos: uno en que su madre y su hermana le sacaron a la escalera, otro en que le encerraron en el balcón y otro en que el menor quiso tirarse en marcha del vehículo conducido por la madre. El perito alega que el menor 'revive' esos momentos de forma negativa. No se indica en el informe la fecha de estos acontecimientos, ni si son próximos o lejanos en el tiempo, pero se ha acreditado en la vista que sucedieron varios años antes de la fecha en que se inició el problema, que fue sobre Noviembre de 2.014, unos tres meses después de comenzar el sistema de custodia compartida semestral del padre. No es necesario tener conocimientos teóricos en la materia para saber que los menores a dicha edad suelen olvidar acontecimientos de dicho tipo e incluso suelen atribuírselos a su propio comportamiento (en el informe no consta la razón de adoptar dicho castigo por los adultos), de hecho el perito del equipo psicosocial informó que preguntado el menor por dichos acontecimientos reconoció que se había portado mal, por lo que si son revividos permanentemente y valorados negativamente, puede presumirse un refuerzo externo de dicha actitud en el menor, sin que el informe de parte exprese algún tipo de metodología empleada que permita descartar dicho origen. El hecho de que se haya examinado al menor durante un tiempo prolongado, no permite compartir sus posturas, pues se fundamentan en un argumento inicial no asumido.

El informe del equipo psicosocial del Juzgado ofrece la versión de que existe un refuerzo negativo de la figura materna por parte del padre, debido a la falta de asimilación de la crisis matrimonial. Esta perspectiva es coherente con el desarrollo de la pericia: a) existe una proximidad entre el rechazo y su origen, ya que llevaba varios meses desarrollando la custodia compartida semestral; b) es explicitada por el padre en las entrevistas del informe, al descalificar a la madre en presencia del menor y el perito; c) explica la distinta actitud del menor cuando es entrevistado en presencia del padre y fuera de su presencia, en el centro escolar'

Y se añade en su fundamento jurídico tercero que 'en cuanto a las soluciones ya se ha anticipado que la propuesta por la actora, que conlleva prolongar el alejamiento de la madre con el menor no se acepta, pues eso sólo contribuiría a ahondar en el problema.

Existen dos posibilidades, o bien modificar el sistema de custodia compartida reduciendo los plazos de alternancia, o bien atribuir la custodia a la madre con visitas para el padre. La primera solución sería apta si el problema surgiera en exclusiva de la prolongación del periodo de custodia, pero en esta caso la causa es la suma del prolongado plazo de custodia con la actitud deliberada del padre, que no ha aceptado su responsabilidad en la situación del menor, y por tanto existe el riesgo de que esta pudiera agravarse por reducirse el tiempo de custodia, especialmente si ya existe una predisposición en el menor derivada de la conducta anterior. Por estas razones se acepta la propuesta ofrecida por el equipo psicosocial'.

De lo expuesto claramente resulta que por parte del juzgador de instancia se ha realizado una valoración de la prueba, y en concreto de los dictámenes periciales, de acuerdo con los parámetros establecidos en la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, ya que en la sentencia se exponen las razones y motivos por los que estima adecuado rechazar las conclusiones y solución propuestas en el informe pericial aportado por el demandante con su escrito de demanda, y, por el contrario aceptar las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial judicial. Y como de las alegaciones que por la defensa del demandante se realizan en el escrito de interposición del recurso no se deduce de manera manifiesta que tales razones resulten equivocadas, ha de estimarse prevalente la conclusión a que llega el juzgador de la instancia frente a la sin duda particular e interesada del recurrente, por lo que, al no poderse acoger este motivo de impugnación, ha de mantenerse la decisión de la sentencia de instancia relativa a la atribución a la progenitora demandada de la guarda y custodia del hijo menor, con las consiguientes consecuencias de establecer un régimen de comunicaciones y visitas a favor del progenitor demandante y de fijar una pensión de alimentos a cargo de éste y en beneficio del referido hijo menor.

Cuarto.-Y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del progenitor demandante y en beneficio de la hija mayor, que asimismo convive con la madre, si tal pensión fue efectivamente solicitada por ésta en su demanda reconvencional, si no consta de manera indudable el desistimiento de tal pretensión en el acto de la vista y si, aun cuando la referida hija pueda encontrarse trabajando en este momento, no se ha acreditado ni la clase de trabajo ni el salario que pudiera percibir (por lo que no puede afirmarse que sea suficiente para subvenir a sus propias necesidades), ha de mantenerse igualmente la pensión establecida a cargo del recurrente en la sentencia de instancia, sin perjuicio de poder instar su reducción o incluso su extinción si efectivamente se acredita que el salario que puede percibir la referida hija es suficiente para afirmar en ésta una independencia económica.

Quinto.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Francisco y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, conforme a lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Francisco , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez Rojo, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2.015 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-