Sentencia Civil Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 750/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0023444

Recurso de Apelación 750/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 143/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D./Dña. Bruno y D./Dña. Fermina

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 143/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Bruno y Dña. Fermina apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bruno y Dña. Fermina y declaro la nulidad de la Orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2.010 y de la orden de Compra de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, descritas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia así como del posterior canje por acciones de BANKIA, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales, si bien habrán de descontarse de la suma a percibir por los actores las cantidades obtenidas por la venta de las acciones. las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Doña Agustina , Dª Erica y Don Miguel solicitan se declare la nulidad radical, o subsidiariamente la anulabilidad de los contratos de suscritos el 25 de mayo de 2.009 por Doña Erica y Don Luis María con la Caja de Ahorros de Madrid, actualmente BANKIA, de adquisición por canje de Participaciones Preferentes Serie II Caja Madrid 2.009, así como de suscripción de Participaciones Preferentes Serie I y de los contratos de depósito o de administración de valores y cuenta de liquidación y de abono de rendimientos a ellos vinculados o asociados, condenando a dicha entidad a la devolución a los demandantes, en la forma asignada o atribuida a cada uno de ellos en las escrituras de aceptación y adjudicación de las herencias de sus difuntos padres, Dª Eva María y Don Luis María , con restitución de prestaciones.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formulan en primer lugar, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y en cuanto al fondo del asunto, partiendo de la diferenciación entre las dos operaciones cuya nulidad se pretende, sostuvo que en la relación contractual existente entre las partes, ella se limitó a prestar servicios de mera intermediación y en ello cumplió el deber de informar sobre el producto financiero y riesgos del mismo, tanto en la fase precontractual, como en la contractual y postcontractual y teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, su experiencia inversora, así como los hechos posteriores acontecidos a la contratación, sostuvo que no existió vicio del consentimiento por error invalidante en cuanto conocían las características del producto

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda. Declaró la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes en ,los términos interesados por los demandantes y que se reflejan en los antecedentes de esta resolución y frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante, que articuló en los siguientes motivos de impugnación:

1.- De la acción de anulabilidad y la convalidación del contrato.

2.- De la relación existente entre BANKIA y quienes suscribieron los contratos cuya nulidad se interesa en este procedimiento

3.- Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión.

4.- Inexistencia de error en el consentimiento.

5.- De la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

6.- De la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario. Discrepa de las alegaciones formulada por la demandada y sostuvo el acierto de la sentencia al resolver las cuestiones controvertidas por lo que solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de impugnación sostiene la apelante que la sentencia apelada no resuelve con la importancia que requiere, las excepciones de novación extintiva y falta de legitimación activa. No compartimos dicha apreciación por cuanto la sentencia apelada sí resuelve dichas excepciones y lo hace acertadamente a nuestro entender.

Esta Sección, asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'. Como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia, los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado y como señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid,'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

TERCERO.- El motivo de impugnación por el que denuncia la apelante que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia a la hora de terminar la existencia de vicio en el consentimiento debe también rechazarse.

Conforme señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 14 de abril de 2.011 ), el deber que los artículos 216 y 218 de la LEC imponen a la hora de dictar una resolución judicial de que las mismas estén adecuadamente motivadas y sean congruentes con las pretensiones formuladas por las partes, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y la misma existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ).

La aplicación de dicha doctrina al caso presente, no permite concluir con que la sentencia incurra en falta de motivación, por cuanto en el fundamento de derecho quinto se ofrece, aunque sea de manera sucinta las razones para apreciar que el consentimiento prestado por los demandante, en las contrataciones aquí analizadas se prestó por error sustancial y la consecuencia que se deriva de ello es la declaración de nulidad de tales contrataciones.

CUARTO.- El análisis de los restante motivos de impugnación requiere, ante las continuas alegaciones que sobre la naturaleza y características esenciales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, que las partes han formulado a lo largo del procedimiento, señalar unas breves consideraciones acerca de todo ello.

Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. Rafael De los Reyes Sáinz de la Maza) : ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

QUINTO.- A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, hemos de partir también que la relación contractual existente entre las partes, contrariamente a lo que ha sostenido la entidad bancaria, participa de las características propias de un contrato de asesoramiento. La existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014 , con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a los aquí demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por las demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad bancaria, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

SEXTO.- La siguiente cuestión a analizar ha de ser la referida a las obligaciones que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria a la demandante tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario y consecuencias que deben derivarse de ello.

La especial configuración de estos contratos y vinculación de los productos objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a los deberes de evaluar la conveniencia del producto e informar sobre la naturaleza y riesgo del mismo, mediante la entrega de diferentes documentos, como el referido a la Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión; tests de conveniencia; resumen de riesgos; ficha del producto o tríptico resumen del folleto instrumentos financieros de inversión en las dos contrataciones; así como las órdenes de compra o adquisición y la remisión periódica de rentabilidades obtenidas

En tal sentido cabe señalar que en relación al test de conveniencia, de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de la demandante.

El hecho de haber entregado el documento sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y de haber firmado la demandante, el instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que el demandante manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y que no han podido ser contrastados con las manifestaciones de los demandantes, al no haber propuesto la parte demandada su interrogatorio, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que la demandante era plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de ésta no pasó de ser, más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Tampoco ha quedado acreditado que con la información verbal facilitada se consiguiera que los demandante, hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las participaciones preferentes: a pesar de haberse propuesto la prueba de la declaración del comercial que concertó la operación con los demandantes, el mismo no compareció al acto del juicio, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

SÉPTIMO.- Respecto de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Como señala la Jurisprudencia del tribunal Supremo respeto de la actitud que deben adopta las entidades bancarias sobre la información a suministrar ha de ser activa, no de mera disponibilidad (v.gr sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.015- rec.147/2012 ).

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, a la que de manera acertada hace continua referencia la sentencia apelada. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada, ni que con la facilitada se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes y subordinadas. Es evidente que en la comercialización de estos productos sí existe un claro conflicto de intereses, que no fue adecuadamente analizado y contemplado por la entidad demandada, en los términos que le impone el artículo 79.4 y concordantes de la LMV, en cuanto no se comercializó con la diligencia y transparencia que le eran exigibles, originando con ello un evidente perjuicio a los demandantes.

OCTAVO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica, que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

NOVENO.- Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia, pues no se ha acreditado el mismo por los demandantes.

Es cierto que la prueba del error, como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La sentencia de primera instancia, estima la demanda al considerar que el error sufrido por la parte actora, dada la falta de información en el momento de la suscripción de las participaciones, invalida los contrato firmado entre las partes, al concurrir todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ello, por lo que declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con los efectos del artículo 1.3.03 del cc .

Compartimos dicha conclusión, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los demandantes hubieran llegado a conocer, o se le hubiere explicado con detalle y exactitud, los productos que les ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

En consecuencia el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA debe desestimarse.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación del recurso interpuesto por BANKIA conlleva su imposición a dicha parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al depósito para recurrir, la desestimación del recurso de BANKIA conlleva también la pérdida del mismo, por lo que deberá el Juzgado de primera Instancia dar al mismo el destino legalmente previsto, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 143/2.015, la cualSE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la entidad BANKIA y con pérdida del constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.