Sentencia Civil Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 802/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0110966

Recurso de Apelación 802/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 999/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D. /Dña. Agustín

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

Jf

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario numero 999/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: don Agustín

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, en fecha de 24 de septiembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuestas por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Agustín , contra Bankia, S.A.: declaro la nulidad de la orden de suscripción numero NUM000 , NUM001 , y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 10.000 euros, a la que se le detraerá el importe de los intereses recibidos por los demandantes, mas los intereses legales desde el momento de la suscripción, con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la emisora las participaciones preferentes o, en su caso, acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 28 de enero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 3 de octubre de 2016

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por lamisma valoraciónque, de lapruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por losmismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan porreproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-los días 23 y 25 de junio de 2009 don Agustín dio sendas órdenes a Caja Madrid para que le comprara títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', y, en cumplimiento de estas órdenes, Caja Madrid adquiere, el dia 7 de julio de 2009, 100 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', momento en que don Agustín entrega, a Caja Madrid, los10.000 euros, comopreciode adquisición o suscripción de las participaciones preferentes, al tiempo que don Agustín se convierte en titular de las 100 participaciones preferentes, adquiridas, para él, por Caja Madrid.

En principio, estas participaciones preferente, le proporcionan a don Agustín unos pingües beneficios económicos que se concretan en el devengo trimestral de suscupones,en base a los cuales percibe 144,68 euros, el día7 de octubre de 2009;142,91 euros, el día7 de enero de 2010; 139,82 euros, el día 7 de abril de 2010; 141,36 euros, el día7 de julio de 2010; 142,91 euros, el día7 de octubre de 2010; 142,91 euros, el día7 de enero de 2011; 139,82 euros, el día7 de abril de 2011; 141,36 euros, el día7 de julio de 2011; 142,91 euros, el día7 de octubre de 2011; 139,38 euros, el día9 de enero de 2012y137,87 euros, el día10 de abril de 2012. Lo que hace un total de1.555,89 euros. A partir del día 10 de abril de 2012 las participaciones preferentes dejan de proporcionarle beneficios económicos, y, con el paso del tiempo, aparece el riesgo serio de perder la totalidad de la inversión.

Mediante escritura pública otorgada el día16demayode2011,que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid(Caja Madrid)transmitió, mediante segregación, a'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública, igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 y que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' transmitió, mediante segregación, aBankia S.A.el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos-ajenos al negocio y la actividad propiamente bancaria los cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' y que se reseñan en un inventario, en el que no figuran las participaciones preferentes Caja Madrid serie II de 2009.

El dia21dejuliode2014don Agustín presenta unademanda, con la que promueve un juicio ordinario contra Bankia s.a. y en la que, respecto de las ordenes de adquisición de las participaciones preferentes, ejercita varias acciones.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el dia24deseptiembrede2015por la que se estima la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error, con el siguiente fallo: 'declaro la nulidad de la orden de suscripción numero NUM000 , NUM001 , y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 10.000 euros, a la que se le detraerá el importe de los intereses recibidos por los demandantes, mas los intereses legales desde el momento de la suscripción, con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la emisora las participaciones preferentes o, en su caso, acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas'

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso deapelaciónBankia s.a., mediante un escrito presentado el dia 27 de octubre de 2015, en el que se invoca un único y exclusivo motivo: 'Errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad al no fijar intereses a los rendimientos que la actora debe devolver a la demandada como consecuencia de la declaración de nulidad, asi como incorrecta interpretación de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil en relación a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil .'

TERCERO.-Lasconsecuencias jurídicasde la nulidad del negocio jurídico (en este caso la orden de adquisición de las participaciones preferentes) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civil que se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.

Se dice en el artículo 1.303 del Código Civil que:'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).

Partimos delsupuestode un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas participaciones preferentes (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente, como precio por la adquisición de las participaciones preferentes. Debiendo, a continuación,trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1.303 del Código Civil para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las participaciones preferentes. Lo que da el siguiente resultado:

Por precio,se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y elinterés legal del dinero, de esta suma,devengando desde su entrega.Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, enmora(retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil . Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulaciónde un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva. Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés lega (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.

Por cosa,se entiende las participaciones preferentes que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y , entre estos frutos, se encuentran losciviles(art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las participaciones preferentes (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art. 1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles. Cuestión distinta, sería la procedencia de un interés de demora de los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil , pero, respecto de este interés de demora (cuyo devengo, en ausencia de pacto, no podría ser anterior a la reclamación extrajudicial o judicial), rige, de manera incondicional, el principio de rogación de parte, y, como tal interés de demora, no ha sido solicitado.

Para saber lo que se adeuda por el Banco en concepto de interés legal del dinero devengado desde la entrega, es imprescindible concretar y precisarla suma de dinero a la que se debe aplicar, en cada momento, ese interés legal del dinero. Y, para ello, hay que partir de dos principios básicos.Primero, no cabe la capitalización de los intereses devengados al no haberse pactado la aplicación del anatocismo ( artículo 317 del Código de Comercio ).Segundo, la automática eficacia de la compensación ( artículo 1.202 del Código Civil ) desde el preciso instante en el que concurren sus requisitos ( artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil ). Y, en aplicación de estos dos principios, desde la fecha (el día 7 de julio de 2009) en que el cliente entregó los 10.000 euros a la entidad de crédito hasta la fecha (el día 7 de octubre de 2009) en que el cliente cobró el primer cupón de 144,68 euros, debe aplicarse, el interés legal, a la suma de dinero entregada de 10.000 euros. Pero, desde el momento (el día 7 de octubre de 2009) en que el cliente cobra el primer cupón de 144,68 euros hasta la fecha (el día 7 de enero de 2010) en que cobra el segundo cupón de 142,91euros, se rebaja, la suma entregada de 10.000, a 9.855,32 euros (10.000 menos 144,68), que es a la que debe aplicarse el interés legal del dinero. Y desde el momento (el día 7 de enero de 2010) en que los clientes cobran el segundo cupón de 142,91 euros hasta la fecha (el día 7 de abril de 2010) en que cobran el tercer cupón de 139,82 euros, se rebaja, la suma inicial de 10.000 euros, a 9.712,41 euros (9.855,32 menos 142,91). Y así sucesivamente al cobrarse cada uno de los cupones, hasta el día 10 de abril de 2012 que se cobró el último de los cupones (137,87 €). A partir de esta fecha (10 de abril de 2012), la suma de dinero inicialmente entregado de 10.000, queda reducido a 8.444,11 euros (10.000 menos 1.555,89), suma de dinero a la que debe aplicarse desde esa fecha (10 de abril de 2012) el interés legal del dinero hasta, la fecha en que, en lugar del interés legal del dinero, se le aplique, a esa cantidad de 8.444,11 euros, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, comointerés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil . Lo que sucede en la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia el dia 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.-Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Bankia s.a., debemosconfirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2015, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid en el juicio ordinario número 999/2014, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen lascostasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.