Sentencia Civil Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1039/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0207736

Recurso de Apelación 1039/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1085/2012

APELANTE: D. Edmundo

PROCURADOR: D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO

APELADA: Dña. María Luisa

PROCURADORA: Dña. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a 19 de abril de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1085/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Edmundo , representado por el Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio.

De otra como apelada, doña María Luisa , representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Torrecilla Jiménez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declara la disolucion por divorcio del matrimonio de D. Edmundo y Dª. María Luisa , con las siguientes medidas definitivas:

1.- D. Edmundo deberá pasar a su hija Loreto , y hasta que no haya completado su formación por causa que no le sea imputable, una pension de alimentos de mil seiscientos setenta (1.670) euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC o parámetro que lo sustituya, y que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que la hija designe.

2.- Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios de la hija Loreto , considerándose tales, a título indicativo, los de ortodoncia, oftalmológicos, especialidades médicas, terapia psicológica y similares, y los necesarios no sufragados por seguro médico privado o seguridad social, asi como los extraordinarios de estudios y clases de apoyo decididas de común acuerdo por los padres.

No se condena en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Edmundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña María Luisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Edmundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2014, que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas acuerda que el padre deberá a su hija Loreto hasta que no haya completado su formación por causa que no le sea imputable una pensión de alimentos de 1.670 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, y que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la hija designe; y el pago por mitad de los gastos extraordinarios de la hija Loreto considerando como tales a título indicativo los de ortodoncia, oftalmológicos, especialidades médicas, terapia psicológica, o similares, y los necesarios no sufragados por seguro médico privado o seguridad social, así como los de estudios o clases de apoyo decididas de común acuerdo por los padres. Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de ser reducida sin concretar cantidad ninguna. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba documental; segundo, error en la valoración de la prueba, en cuanto a la obligación de pago de la pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso, por la que se modifique la de instancia, en los siguientes términos que don Edmundo , deberá pasar a su hija Loreto , hasta que no haya completado su formación por causa que no le sea imputable, una pensión de alimentos de 700 € mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, que deberá abonar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la hija designe.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos del recurso en relación con la pensión alimenticia.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba documental aportada, y en la en cuanto a la obligación del demandante del pago de la pensión de alimentos, e insiste en la reducción de la pensión a la hija mayor de edad en la cantidad de 700 € mensuales.

En el presente supuesto nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que el padre, actor en el procedimiento alega que con grandes dificultades, ha venido cumpliendo las obligaciones de abonar pensión de alimentos a la hija mayor de edad, de 1.670 €; que en la actualidad trabaja en una empresa mexicana MADETECOR S DE RL DE CV, que ha sido dado de alta con un salario base mensual de 9.000 pesos mexicanos equivalentes a 535,57 €, que desconoce las necesidades de sus hija en la actualidad por lo que solicita que se fije una pensión de alimentos que no exceda de 700 €. A esta medida se opone la madre de la hija alegando que no se han modificado las circunstancias.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), para los hijos mayores de edad, cuando convivan con alguno de sus padres y no sean independientes económicamente, no habiendo terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos para este hijo mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 del CC (que convive con el progenitor y determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Resulta acreditado que el padre ha abonado la pensión de alimentos de la hija Loreto , nacida el NUM000 -1994, de 21 años de edad; desde que es mayor de edad esta pensión se ha venido ingresando en la cuenta designada por la hija, a petición del padre como se acordó en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 22-5-1997, autos nº 335/1997, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 10 de marzo de 1997, constando también en el mismo, un pago único de pensión compensatoria a la esposa de 9.000.000 pts.; el régimen económico matrimonial era el de separación de bienes, no existiendo cuentas pendientes que liquidar. El padre vive en México desde hace unos diez años, en una empresa dedicada a la hostelería MADETECOR SA de CV, percibiendo al cambio unos 535, 57 € al cambio desde septiembre de 2012, presentando la demanda en noviembre de 2012; se certifica que no figura como socio o accionista de la misma (f 131-133) y la administradora de MADETECOR S DE RL DE CV certifica que su domicilio en San Jose del Cabo y que paga una renta de 5000 pesos mensuales (f 135), figuran las nominas de julio de 2012 a enero de 2014 (142 a 175). La madre en la actualidad trabaja, aporta las declaraciones de la renta de los años 2010 y 2011, en la última, es una declaración conjunta, figura un rendimiento neto de 79.297,48 €. La hija estudia en la Universidad privada CUNEF de Administración y Dirección de empresas, del Programa Bilingüe de primer curso en el año 2012/2013 (f. 69), abonando 12.000 € (fs. 67 y 68), en el curso que no hay salida al extranjero, por los conceptos de tasas, matricula y gastos trimestrales; anteriormente estudio en el Colegio Mater Salvatoris; ha realizado varios campamentos de verano bilingües y seis cursos de verano en Malibú EEUU; y en Boston en el año 2013, durante cuatro semanas en un curso de inmersión lingüística (f 71), estos costes han sido asumidos por la madre (fs.70, 72y 73), la hija convive con la madre en Madrid participando en los gastos generales de suministros de la vivienda (fs. 77 -79), aunque ha estado con el padre en EEUU.

Nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que se han de valorar todas las circunstancias que concurren y han sido acreditadas entre ellas la anterior pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación para la hija mayor de edad, sin que nos encontremos en el marco procesal de una modificación de medidas, que exige para la modificación de una medida una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo en que se fijaron las medidas.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, la documental enunciada, son muchas las circunstancias que el padre no acredita de su situación personal laboral y económica, manifestando respecto del pasado que ha vivido de la venta de un negocio de hostelería, durante más de diez años, sin acreditarlo, y en cuanto al presente pretende que se crea que con unos ingresos de unos 550 € mensuales, puede vivir, alquilar una vivienda, atender sus propios gastos personales y abonar la pensión alimenticia que ofrece de 700 € mensuales; alegando en el recurso la disminución de sus ingresos, lo que no se acredita porque no sabemos qué ingresos y fortuna tenia al tiempo de la sentencia de separación que fue de mutuo acuerdo,; alega también que desconoce las necesidades de su hija, pero en lo fundamental tenemos que es estudiante universitaria de CUNEF de un curso bilingüe de Administración y Dirección de empresas, lo que supone un nivel en su situación económica, y ello, sin perjuicio de no poder valorar otros gastos alegados, por no figurar a nombre de la hija, como el coche Mercedes. La madre trabaja lo que era previsible por la forma en que se percibió la pensión compensatoria. En conclusión, considera esta Sala que se ha valorado correctamente la prueba aportada, y que la pensión establecida es proporciona a las necesidades de la hija mayor de edad, Loreto , que ha venido el padre abonando mensualmente, al nivel de vida de su hija, habiéndose fijado por estar trabajando ambos progenitores que los gastos extraordinarios se deben de abonar por mitad

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de un hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Edmundo , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 29 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1085/12, contra doña María Luisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1039 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe