Sentencia Civil Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 414/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00354/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0000602

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000079 /2014

Recurrente: Bernardino

Procurador: MARIA TERESA HIDALGO CALERO

Abogado: MARIA CANO HERNANDEZ

Recurrido: Angustia

Procurador: MARIA ISABEL NUÑEZ ZAMORANO

Abogado: MARIA EUGENIA VICTORIA MARIN

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Medidas Extramatrimoniales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 79/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Angustia , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María Isabel Núñez Zamorano, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. María Eugenia Victoria Marín; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Bernardino , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Teresa Hidalgo Calero, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. María Cano Hernández. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 9 de marzo de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Núñez Zamorano, en nombre y representación de Dª. Angustia sobre guarda y custodia y alimentos, seguida contra D. Bernardino y, en consecuencia acuerdo:

1º) La patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor Margarita será ejercida exclusivamente por la madre, suspendiéndose el ejercicio de la patria potestad a D. Bernardino . Sin perjuicio de restablecer el ejercicio de la patria potestad al padre, en su caso, previa petición por parte del interesado y, siempre y cuando cese la causa que motivó la adopción de las presentes medidas y/o sobrevengan nuevas circunstancias que aconsejen dicho restablecimiento en interés de la menor.

2º) Sin pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al no existir aquella y tener los progenitores fijados sus respectivos domicilios de manera independiente.

3º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de alimentos a favor de la hija, la cantidad de cien euros mensuales (100 euros/mes), dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, debiendo actualizarse dicha pensión anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en sus funciones. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

4º) Se establece como régimen de visitas entre la menor y el padre que se establezca el mismo a través del Punto de Encuentro Familiar de Murcia en los términos que establezcan los técnicos del centro y durante el tiempo que consideren necesario, al que deberán someterse las partes, debiendo cursar el Punto de Encuentro Familiar informes periódicos del desarrollo de las visitas y/o propuestas para adecuar el régimen de visitas a la situación familiar, de lo que se dará traslado a las partes y al Ministerio

Fiscal, en su caso.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Teresa Hidalgo Calero, en nombre y representación de D. Bernardino , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María Isabel Núñez Zamorano (por error figura González) en nombre y representación de Dña. Angustia , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de abril de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 414/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 7 de junio de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Bernardino se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que no se suspenda el ejercicio de la patria potestad del apelante. Se indica que esta medida fue solicitada solo por el Ministerio Fiscal y que no se le dio traslado de dicha petición. Se alega error en la apreciación de la prueba, indicándose que no existe causa justificada para la suspensión del ejercicio de la patria potestad.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de la hija a Doña Angustia , suspendiendo el ejercicio de la patria potestad a D. Bernardino , sin perjuicio de restablecer el ejercicio de la misma, previa petición de la parte interesada y cuando cese la causa que motivó la suspensión y/o sobrevengan nuevas circunstancias que aconsejen dicho restablecimiento.

Se refiere lo dispuesto en el artículo 92.3 del Código Civil y se afirma que "de la documental aportada y de la declaración del demandado, reconociendo no sólo la ausencia de visitas sino de cualquier tipo de contacto desde hace mucho tiempo con la menor, es un hecho no controvertido entre las partes que desde el cese de la relación afectiva entre los progenitores al menos desde el año 2.012, esto es, cuando la menor contaba unos tres años de edad, esta última ha residido con la madre y, al menos desde el año 2.013, el progenitor no custodio no ha ejercido régimen de visitas alguno, pero tampoco, como el propio progenitor reconoció en el acto del juicio ni siquiera se ha puesto en contacto con la misma vía teléfono o se ha interesado por ella, ni ha velado ni procurado su protección ni educación integral así como tampoco ha hecho frente a alimento alguno a su favor, habiendo reconocido el propio demandado que 'lleva 8 o 9 años sin trabajar y, que lleva desde junio/julio viviendo en Jesús Abandonado al menos hasta el 27 de este mes'. (...) que con la finalidad de poder ejercer la actual progenitora custodia debidamente los derechos y deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, no solo de facto sino también de derecho, se considera ajustado a Derecho y a las circunstancias del caso, suspender el ejercicio de la patria potestad a D. Bernardino y, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad y guarda y custodia a la madre Dª. Angustia , quien en la práctica venía ejercitándola".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara 'que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'.

En relación con lo alegado en cuanto a la pretensión referida en el párrafo primero de la presente, hay que indicar que la parte apelante tuvo conocimiento de la suspensión de la patria potestad interesada por el Ministerio Fiscal, y por otra parte se considera que se debe mantener la suspensión de la misma, aceptándose a este fin lo razonado en instancia, pues se estima que concurre causa justificada, ya que está acreditado que el apelante ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, pues no ha contribuido al sostenimiento de las necesidades de la hija menor, ni se ha preocupado en tener comunicaciones con la misma, y ello teniendo también en consideración sus antecedentes de adicción al alcohol, como se pone de manifiesto en el informe del CAD-Murcia, de fecha 3 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-Se pretende también en el recurso que no se fije pensión de alimentos por causa de las circunstancias que concurren en la actualidad y por las consecuencias de responsabilidad penal que pueden derivarse. Se indica que vive en Jesús Abandonado y no tiene ingresos para abonar la pensión de alimentos señalada en 100 €.

En relación con la pensión de alimentos, la sentencia recurrida indica "en atención a las circunstancias concurrentes, en las que el progenitor no custodio reconoce vivir en Jesús Abandonado y manifiesta llevar ocho o nueve años sin trabajar, si bien nada acredita respecto a ingresos esporádicos y/o ayudas que le hayan permitido subsistir durante estos hechos ni su voluntad de mejorar, cambiar o búsqueda activa de empleo, unido al interés más necesitado de protección, cual es el del menor, hay que acudir a la solución que se predica más normal, aun a costa de un gran sacrificio para el progenitor alimentante, máxime cuando la situación económica de la progenitora custodia también es dificultosa, de manera que se establezca una pensión de alimentos, aun inferior a la que se viene estableciendo como 'mínimo vital' y, por debajo de la cual se presenta como mínimo indispensable para el sustento del menor, cual es su carga inherente como progenitor suyo que es. Fijándose ésta en atención a las circunstancias concurrentes en la cantidad mensual de 100 euros".

En sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 de esta Sala se refiere "En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de marzo y 29 de septiembre de 2011 que 'la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos'; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara 'que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '. Asimismo se añade 'no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii'. Finalmente se afirma también que 'en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que 'cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'. A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que 'aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos'. La Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que 'la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica'. Junto a la anterior doctrina se ha de tener en cuenta que estamos en una materia especialmente sensible, donde están implicados derechos básicos de los menores: sus alimentos en el sentido amplio que fija el Código Civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación). Como refiere esta misma Sala en sentencia de 25 de octubre de este año , 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'. En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.' Es deber del padre prestar alimentos (en sentido amplio) a sus hijos menores de edad y priorizar esa obligación sobre las restantes, incluso sobre sus propias necesidades".

La STS de 10 de julio de 2015 declara " Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante".

A la vista de lo antes referido, no hay lugar a dejar sin efecto la pensión de alimentos, aceptándose lo razonado en instancia, pues la cantidad fijada de 100 € constituye el mínimo vital de contribución al sostenimiento de las necesidades de la hija menor, y ello teniendo en consideración el hecho de que no consta que el apelante, de 50 años de edad, esté impedido para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral ni tampoco consta que exista causa que le impida obtener cualquier tipo de prestación o ayuda, ello en concordancia con el hecho de que la progenitora tampoco consta que tenga ingresos por actividad laboral o reciba prestación o ayuda.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho debe desestimarse el recurso, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Angustia .

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Teresa Hidalgo Calero en nombre y representación de D. Bernardino , debemos de confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 9 de marzo de 2016, en el procedimiento de Medidas Extramatrimoniales nº 79/14 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos