Sentencia CIVIL Nº 354/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 570/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000570/2015

NIG: 3501642120140020909

Resolución:Sentencia 000354/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000738/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Pura Jose Luis Nuñez Bravo José Luis Nuñez Sosa

Apelado Amparo Jose Luis Nuñez Bravo José Luis Nuñez Sosa

Apelante CATALUNYA BANC S.A. Palmira Maria Carmen Abengochea Vistuer

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 570/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 738/2014 seguidos a instancia de DOÑA Pura Y DOÑA Amparo , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. José Luis Núñez Sosa y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. José Luis Núñez Bravo, actuando como parte apelada, contra CATALUNYA BANK, S.A., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Palmira Abengoechea Vistuer y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Carlos García de la Calle, actuando como parte apelante, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva, subsanada por auto de 31 de julio de 2015, literalmente establece:

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre los litigantes, y, por tanto, la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismos en la cuenta asociada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, debiendo reintegrarse a la actora en la suma de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS, (21.348,22 euros), más el interés legal desde la fecha de la orden de compra, todo ello con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANK, S.A..

La representación procesal de DOÑA Pura Y DOÑA Amparo formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Interesaba la parte actora en su demanda, como herederas de su padre Don Bernabe , fallecido el 30 de marzo de 2012, la nulidad del 'contrato de suscripción de participaciones preferentes', por importe de 32.000 euros, suscrito por el mismo con la demandada, alegando que no existe tan siquiera contrato, pues la entidad bancaria traspasó por su cuenta y riesgo dicho capital desde la cuenta corriente de su padre a una cuenta de valores por el concepto ya referido, y que, en cualquier caso, nunca se le ofreció al mismo información alguna sobre el funcionamiento de dicho producto, razón por la que entiende procede declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento al existir error en cuanto al objeto y finalidad del mismo .

1.2. A tales pretensiones se opuso la demandada sosteniendo que el Sr. Bernabe recibió en todo momento información previa, veraz y suficiente de los productos contratados. Refiere, asimismo, que se cumplieron las obligaciones exigidas legalmente, y que no existió vicio o error del consentimiento, como así se desprendería de los actos propios del contratante. Finalmente, excepcionó la caducidad de la acción y la falta de legitimación activa.

1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

1.4. La representación procesal de CATALUNYA BANK, S.A. interpone recurso de apelación, al que se opuso la parte actora.

SEGUNDO.- Insiste, en primer lugar, la entidad apelante en la falta de legitimación activa debido a la venta libre consciente y voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Pues esta venta comporta que el actora-apelada haya dejado de ser titular de la relación jurídica originaria, de modo que si ya no es titular todo el debate posterior que se planté deviene estéril ab initio. Eso sin perder de vista como señalábamos que el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 'priva a los perjudicados de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor de lo obtenido por las acciones en la relación con el capital invertido'.

Sobre la alegada falta de legitimación activa se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 30 de junio de 2016 y dice lo siguiente:

'PRIMERO.- Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que desestimaba la demanda y la condenaba al pago de las costas generadas en el procedimiento.

Razona el tribunal a quo que los actores no se encuentran en disposición de devolver las cosas objeto del contrato, puesto que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas fueron canjeadas por acciones que luego vendieron al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, obteniendo una suma de 38.573,468 euros.

Entiende la sentencia que ' de estimarse bien la acción de anulabilidad formulada con carácter principal, bien la acción de resolución contractual formulada con carácter subsidiario, difícilmente podría la parte actora proceder a la restitución de las cosas objeto del contrato'.

Niega el tribunal que los demandantes estén activamente legitimados para obtener un pronunciamiento estimatorio.

La apelante considera que el hecho de haber canjeado los productos de inversión por acciones, y la posterior venta de éstas, no significó una confirmación del contrato anulable.

Tampoco que hayan perdido su legitimación ad causam para reclamar la nulidad de las órdenes de suscripción de los productos de inversión.

En tercer lugar, insiste en que el consentimiento de los actores estuvo viciado en el momento de adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, ya que no recibieron una adecuada información sobre los productos que se adquirían, desconociendo éstos la naturaleza y riesgos que tal adquisición conllevaba.

Es por todo lo argumentado que solicita la revocación de la sentencia y la completa estimación de las pretensiones actoras, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Comenzando por la falta de legitimación ad causam de los actores, que fundamenta la decisión judicial apelada - por el hecho de haber enajenado las acciones en su día adquiridas tras el canje obligatorio de los productos de inversión adquiridos a través de Catalunya Bank, S.A.-, no podemos compartir el criterio de la instancia.

Son múltiples y reiteradas las ocasiones en que esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia, resolviendo, sin ningún género de dudas, a favor de reconocer la legitimación ad causam de los actores.

En efecto, haciendo nuestros los razonamientos expuestos en la Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de julio pasado, nº 257/2015, rec417/2015 , ' por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad causam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

En este mismo sentido, la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo matizó que ' La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...».

A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo...»...'.

Aplicando la anterior doctrina a la cuestión planteada en la litis, y con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, los demandantes sí ostentan aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, su legitimación deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado en el momento de adquisición de las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte demandada, y a su falta de preparación y de conocimientos financieros para comprender la naturaleza de los productos y los riesgos que su adquisición implicaba.

No se invoca por los actores en ejercicio de su acción la titularidad actual de esos valores; no es la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a los demandantes, 'sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...' ( Sentencia nº 257/2015, Sección 18 ª).

Resulta evidente, pues, que si lo que se pretende con la demanda como petitum principal, es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de los productos financieros mencionados, y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas, ex artº. 1257 del Código Civil , es obvia.

Por otro lado, no podemos olvidar que el art. 1309 CC contempla la extinción de la acción de nulidad -obviamente dejando al margen su posible caducidad-, desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, situación que no se ha producido en el caso de autos, en el que los titulares de las preferentes y subordinadas intentaron, únicamente, la recuperación de parte del dinero invertido, a través de su canje de por títulos emitidos por la propia entidad y la posterior venta de los mismos.

Ni confirmaron el contrato en cuya celebración sostienen que prestaron un consentimiento viciado, ni renunciaron a ejercer en un futuro la acción para exigir la declaración judicial de nulidad.

Según manifestaba la Sección 13ª de esta Audiencia en sentencia nº 85/2015, de 4 de marzo, recurso nº 270/2014 , 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambioy porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'.

TERCERO.- En línea con lo anterior, y contrariamente a lo que argumenta la sentencia de la instancia, sí es posible aplicar los efectos que para la nulidad de los contratos prevé el art. 1303 CC , aun después de que los actores se hayan desprendido de los productos financieros en litigio.

Volviendo a la doctrina sentada por esta Audiencia, y que viene perfectamente reflejada, entre otras, en la Sentencia dictada por la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial, nº 133/2014, de 11 de abril, hemos de tener en cuenta que la mutación de los productos de inversión litigiosos en acciones se configuró como canje obligatorio, según se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva de la Ley 9/2012. Así mismo, la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, resultó ser un efecto necesario ante el comprensible deseo de los inversores de recuperar hasta donde fuera posible el dinero invertido, y la certidumbre de la paulatina pérdida de valor de unas acciones no cotizadas de la propia entidad bancaria.

En esta forma se expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 en un litigio que pretendía la declaración de nulidad de la suscripción de un producto financiero complejo, articulado a través de un seguro de vida, desprendiéndose que es compatible el ejercicio de la acción de anulación del contrato de inversión y el intento de recuperación, por otras vías, de la cantidad invertida: 'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En todo caso, y a los efectos previstos en el art. 1303 CC , resulta indiferente que los actores ya no tengan en su poder los productos invertidos, desde el momento en que se produce una propagación del negocio jurídico nulo, a los posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación de aquél.

Lo que los actores habrán de devolver, en su caso, a la apelada, no son ni los productos financieros adquiridos, ni las acciones ya enajenadas por las que aquéllos fueron canjeados y que, obviamente, no están dentro del ámbito dispositivo de los apelantes, sino la cantidad que percibieron por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

Pues bien, es del todo evidente que las argumentaciones transcritas dejan totalmente sin efecto la fundamentación de la sentencia de la instancia que, en consecuencia, ha de ser revocada.

En consecuencia, esta Sala debe de entrar a conocer del fondo del asunto, examinando si, como alega la parte, existió vicio del consentimiento invalidante de los negocios jurídicos llevados a cabo por los litigantes.'

Estando este Tribunal totalmente de acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer, procede la desestimación de la falta de legitimación activa alegada por la parte apelante.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba, la inexistencia de error en el consentimiento, el cumplimiento de CATALUNYA BANK, S.A. de sus deberes de información, reiterando igualmente la caducidad de la acción y la existencia de un consentimiento tácito.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres) dice lo siguiente:

'TERCERO.- Recurso de casación.

Primer motivo:

Planteamiento:

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3.1º LEC , por infracción de los arts. 1.261 , 1.258 , 1.265 , 1.266 , 1.269 , 1.300 , 1.301 y 1.303 CC ; en relación con los arts. 78 y 79 LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007 , y 79 bis LMV; arts. 4 y 5 del anexo del RD 629/1993 y 62 , 64 , 72 y 73 del RD 217/2008 ; arts. 2.1.d , 2.3. 8 y 13.1 d de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ; arts. 8 b y 10 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; y art. 6.3 CC .

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia desconoce e inaplica la normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos; y las consecuencias que el incumplimiento de tales deberes tiene sobre la prestación del consentimiento por parte del cliente, que puede conllevar un error que vicie dicho consentimiento.

Decisión de la Sala:

A) Caracterización de los productos contratados:

1.- Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en tres categorías diferentes: a) depósitos estructurados; b) obligaciones subordinadas; y c) participaciones preferentes.

a) Los depósitos estructurados :

2.- Los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente-depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.

El art. 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores.

b) Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

c) Las participaciones preferentes:

4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

CUARTO.- Asunción de la instancia.

1.- Asumida la instancia, debemos resolver el recurso de apelación interpuesto por 'Caixa Catalunya' contra la sentencia de primera instancia.

2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

4.- En lo que respecta a los depósitos, la entidad financiera sigue insistiendo en que se trataba de meras imposiciones a plazo fijo, cuando la simple lectura de los contratos, e incluso sus títulos (se les denomina 'depósitos estructurados'), pone de manifiesto que no eran tales, sino productos financieros derivados, que combinaban un depósito con otro producto subyacente (acciones o tipos de interés) a cuya fluctuación quedaba condicionada la rentabilidad final de la operación. Lo que, como hemos explicado más arriba, conlleva que, según el art. 2 LMV, tengan la consideración legal de productos de inversión y estén sujetos a la normativa del mercado de valores.

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

A lo que no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos.

11.- Lo expuesto lleva a que el recurso de apelación deba ser desestimado, y el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmado.'

La doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso presente en el que, como con total acierto expone el juez a quo, resulta que la demandada por no probar no prueba tan siquiera la suscripción por la actora de las participaciones preferentes, no habiendo aportado a los autos, no sólo ya el citado test de idoneidad o el test de conveniencia previsto en el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero para los supuestos de prestación de servicios que no sean de asesoramiento de inversión, sino tan siquiera la orden de compra o contrato suscrito por la actora. Y es que si acudimos a la documental obrante en autos comprobamos que la demandada no efectuó al fallecido Don Bernabe el citado test de idoneidad, ni tan siquiera el test de conveniencia previsto en el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero para los supuestos de prestación de servicios que no sean de asesoramiento de inversión.

En el presente caso, no consta que se realizase ninguno de ambos test, pues tan sólo se aporta como documento núm. 4 de la contestación una fotocopia, prácticamente ilegible, sobre un supuesto test de conveniencia realizado al Sr. Bernabe , pero que no aparece firmado y ni siquiera se ha rellenado de forma manuscrita sino a través de un impreso. Y en contra de lo manifestado por la demandada, sí ha existido una labor de asesoramiento por parte de la entidad financiera desde el momento en que es ésta la que se dirige a la actora ofreciendo el producto en cuestión como conveniente para su perfil inversor.

A la vista de cuanto antecede, cabe concluir que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento por el actor, al no comprender en absoluto el producto contratado.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANK, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 738/2014, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.