Sentencia CIVIL Nº 354/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 261/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00354/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2015 0008362
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001130 /2015
Recurrente: Jesús Luis
Procurador: MARIA ELENA PRIETO MARADONA
Abogado: MARIA DEL AGUILA RUBIO PEREZ
Recurrido: Nicolasa
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: OSCAR ALONSO ALONSO
SENTENCIA Nº 354
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
FECHA: VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 261 de 2.017 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 1130/2015, sobre modificación de medidas supuesto contencioso del Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha
8 de marzo de 2017 , han comparecido, como demandado -apelante, DON Jesús Luis , representado, ante
este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Manuel
Ruigomez Muriedas; como demandante-apelada, DOÑA Nicolasa , representada , ante este Tribunal, por el
Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Oscar Alonso Alonso; habiendo sido
parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez se interpuso demanda, en nombre y representación de Dª Nicolasa , contra D. Jesús Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Prieto Maradona, y en consecuencia, Acuerdo modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio en los siguientes particulares: I.- a) Se establece a favor de los hijos y a cargo del padre una pensión de 800 euros mensuales para cada uno de ellos, que se revalorizará y abonara en los términos acordados en la sentencia de divorcio. b) Los gastos extraordinarios, incluidos los de nivel universitario que cursen los hijos, se sufragaran en proporción del 60% a cargo del padre y del 40% a cargo de la madre .c) Los progenitores se harán cargo de los gastos de desplazamiento de los hijos para visitar al padre, siendo de cargo y cuenta de la madre los que genere el trayecto Burgos-Madrid y de cargo y cuenta del padre, los que genere el trayecto Madrid-Burgos. Dada la edad de los menores quedan sin efecto las previsiones relativas a las personas que pueden acompañarles en tales desplazamientos hasta la estación autobuses. II.- Se mantienen el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio en cuanto no resulten afectadas por las modificaciones expuestas en el precedente apartado I. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús Luis se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de Octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Jesús Luis (parte demandada) formulaba recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones de modificación de la medida de pensión alimenticia y gastos extraordinarios aprobada en la sentencia de divorcio dictada en fecha 21-3-2006.

Pretendía inicialmente la parte apelante que se adoptaran otras medidas en relación a la prestación alimenticia, gastos extraordinarios y custodia de la hija menor, pero en el curso del proceso ambas partes han presentado un convenio regulador modificando las medidas aprobadas en sentencia de divorcio; convenio que tiene el siguiente contenido: 'En Burgos, a 22 de mayo de 2017, se reúnen DOÑA Nicolasa Y DON Jesús Luis , a fin de suscribir el presente convenio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO, redactado de conformidad con el artículo 90 del Código Civil, que suscriben y se obligan a ratificar judicialmente y a tal fin, MANIFIESTAN I.-DOMICILIO: Doña Nicolasa tiene su domicilio en Burgos, c/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 . - NUM002 , donde vive en compañía de sus hijos Candido y Sofía , ambos menores de edad, mientras que Don Jesús Luis se encuentra domiciliado en DIRECCION002 (Madrid), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 número NUM003 , residencia al que acuden sus hijos Candido y Sofía para hacer efectivo el régimen de visitas actualmente vigente.

II.- SENTENCIA DE DIVORCIO: Con fecha 21 de marzo de 2.006, en el Divorcio Contencioso número 375/2.005 del Juzgado de la Instancia número 7 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia, por la que se disolvía el matrimonio de los litigantes por divorcio. Citada Sentencia fue ratificada por la Sección 24a de la Audiencia Provincial de Madrid, en resolución de 15 de noviembre de 2.006.

En lo relevante, a efectos del presente convenio regulador, citadas resoluciones establecían las siguientes medidas: 1.- La patria potestad de los menores Candido y Sofía se otorgaba a ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuía a la madre.

3.- Se establecía un régimen de visitas de fines de semana alternos y de mitad de vacaciones, debiendo ser los menores recogidos en el domicilio paterno por la madre o la persona que ésta designe, estableciéndose que los gastos de desplazamiento para llevar a efecto este régimen de visitas, al residir los progenitores en localidades diferentes, serían costeados por la madre, los referidos a los fines de semana, y por el padre los correspondientes a las vacaciones anuales.

4.- Se establecía una pensión alimenticia mensual, por importe de 500 euros para cada hijo, a abonar por el padre. Tras las actualizaciones, la pensión alimenticia está fijada en la cantidad de 580 euros mensuales por cada hijo.

5.- Ambos progenitores quedaban obligados a abonar, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios.

III.- SENTENCIA DE MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE DIVORCIO: Con fecha de marzo de 2.017, en el Procedimiento de Modificación de Medidas número 1.130/2.015 del Juzgado de la Instancia número 7 de Burgos (Juzgado de Familia), se dictó Sentencia modificando parcialmente las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio, en lo referente a la pensión de alimentos, gastos extraordinarios, desarrollo del régimen de visitas de los menores y abono de los gastos inherentes al mismo.

El hijo mayor, Candido , alcanzará su mayoría de edad el próximo NUM004 y Sofía cuenta con catorce años de edad, siendo su aniversario en el mes de diciembre.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN EN TRÁMITE: Con fecha 28 de abril de 2.017, por la defensa legal de don Jesús Luis se ha formulado recurso de apelación contra meritada Sentencia que, actualmente, se encuentra en tramitación.

Que tras la presentación del citado recurso de apelación, y sin perjuicio de su eventual impugnación a los únicos efectos procesales de evitar la preclusión del trámite de oposición al mismo, es intención de las partes comunicar al Tribunal de Apelación que han llegado a un acuerdo, que plasman en el presente Convenio Regulador firmado por ambos, y que conforme las prevenciones de los artículos 770 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la decisión de los comparecientes cambiar el procedimiento contencioso de modificación de medidas, por uno de mutuo acuerdo, siendo intención de ambos, una vez presentado el presente Convenio, proceder a su ratificación en sede judicial, interesando de la Audiencia la homologación del mismo, a través de la correspondiente Sentencia de apelación.

El acuerdo alcanzado se concreta en las siguientes ESTIPULACIONES PRIMERA.- Acuerdan los comparecientes la entrada en vigor del presente Convenio desde la fecha de su firma, ello sin perjuicio de autorizarse recíprocamente ambos progenitores a realizar cuantas gestiones, trámites y presentación de documentación fuesen necesarios para que ambos menores, Candido y Sofía , puedan cursar los estudios que tienen previstos, comprometiéndose ambos comparecientes a autorizar con su firma, de ser necesario, cuantos documentos fuesen requeridos a estos efectos, todo ello en consonancia con las cláusulas del presente convenio que más adelante se expondrán.

SEGUNDA.- La PATRIA POTESTAD sobre los menores Candido Y Sofía se atribuye de forma compartida a ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones importantes puedan afectar directa o indirectamente a ambos menores, serán consultadas y decididas por ambos padres, siempre en atención al interés y beneficio de aquellos, recurriendo, a falta de consenso, a la decisión judicial, conforme a lo prevenido en el articulo 156 del Código Civil. Expresamente pactan las partes que quedan excluidas de las prevenciones del presente apartado, todas las decisiones inherentes a la escolarización y estudios, incluso universitarios, de los menores, toda vez que en relación con los mismos, las decisiones relativas a la menor Sofía serán adoptadas por el Sr. Jesús Luis , y las referidas al menor Candido , por la Sra. Nicolasa , todo ello en los términos de atribución de la guarda y custodia que se contienen en el siguiente apartado.

TERCERA.- Candido quedará bajo la guarda y custodia de su madre, con la que convivirá en el domicilio de la misma en Burgos, o en 1 cualquier otro que la madre designe; por su parte, Sofía , quedará bajo la guarda y custodia de su madre, con la que convivirá en el domicilio de la misma en Burgos hasta el 23 de junio de 2017, fecha en que finalizan las clases del presente curso escolar, quedando desde esa fecha bajo la guarda y custodia del padre, con el que convivirá en el domicilio de DIRECCION002 (Madrid), o en cualquier otro que el padre designe. La menor se trasladará a vivir a DIRECCION002 el 23 de junio de 2017 con toda su ropa de invierno y verano, calzado, DNI, cartilla de la SS y demás efectos personales. El padre abonará íntegramente la pensión de alimentos de sus hijos correspondiente al mes de junio de 2017.

CUARTA-: El régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor no custodio será el siguiente: a).- Candido y Sofía estarán, respectivamente, con su padre y su madre no custodios los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta, la tarde del domingo. Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana, conforme al calendario; escolar de la ciudad en la que resida el padre en el caso de Sofía y en la que resida Candido en su caso.

Cada progenitor se encargará de habilitar los medios de transporte que considere oportunos para llevar a efecto el traslado de los menores desde Burgos a DIRECCION002 , ida y vuelta, estableciéndose igualmente que los progenitores se hagan cargo de los desplazamientos de sus hijos para visitar al progenitor no custodio, siendo de cargo y cuenta de la madre los que genere el trayecto Burgos - DIRECCION002 (Madrid), y de cargo y cuenta del padre, los que genere el trayecto DIRECCION002 (Madrid) -Burgos. Los gastos de desplazamiento generados por alguno de los menores por residir fuera de España serán abonados por la madre los correspondientes a Candido y por el padre los correspondientes a Sofía .

En la alternancia de los fines de semana ambos menores coincidirán, bien sea en Burgos, bien en DIRECCION002 (Madrid), para que mantengan vigente la relación entre ambos.

b).- Igualmente, ambos menores pasarán con el progenitor no custodio la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, tomando como referencia para su disfrute el respectivo calendario de los menores, ya sea el escolar o el universitario, estableciéndose las mismas previsiones de transporte y abono de gastos de desplazamiento a que se refiere el apartado anterior.

En caso de desacuerdo, el padre elegirá las vacaciones en los años pares y la madre en los años impares.

c)- En todo caso, y dada la edad de Candido y Sofía , el cumplimiento del régimen de visitas y el disfrute de vacaciones por los mismos con sus progenitores no custodios respetará el criterio de los menores, sin perjuicio que sus padres se impliquen e incentiven en lo posible el cumplimiento del régimen de visitas.

QUINTA.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Toda vez que el presente documento realiza una reasignación de la custodia de los dos menores entre ambos progenitores, a quienes se les otorga la referida a cada uno de sus dos hijos, ambas partes pactan expresamente que no se fije cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, ni determinación ni contribución referida a gastos extraordinarios, de tal forma que todos tos gastos ordinarios y extraordinarios que generen ambos menores, serán abonados por el progenitor que tenga la custodia de cada uno de ellos, incluso cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, resultando que hasta su emancipación e independencia económica, todos los gastos de Candido serán abonados por su madre la Sra. Nicolasa , y todos los gastos de Sofía serán pagados por su padre el Sr. Sofía , sin que sea factible que, bajo circunstancia alguna, cualquiera de los progenitores reclame al otro gastos generados por cualquiera de sus hijos Candido y Sofía , ni aun cuando fueren mayores de edad o concurran circunstancias excepcionales o imprevistas.

Aunque ya se especifica en el párrafo anterior, que la citada previsión se extiende a todos los gastos de los menores Sofía y Candido , con independencia de su edad, ambos comparecientes para evitar problemas de interpretación, quieren reiterar que esta cláusula viene referida a la totalidad de gastos de ambos hijos, incluyéndose expresamente los gastos de alimentación, vestido, educación, incluso libros de texto, material escolar y uniformes, excursiones organizadas por el centro escolar, campamentos o cursos de verano, clases particulares o de apoyo, clases de idiomas, ejercicio de actividades deportivas, incluyendo el equipamiento, y culturales, gastos derivados de bachillerato superior, estudios universitarios y postuniversitarios, incluyendo las prácticas y cursos en el extranjero, así como los derivados de cursos de capacitación profesional, masters, cursos de doctorado y escuelas superiores privadas, incluyendo libros, matrículas, material -incluido el informático y el específico de los estudios cursados-, alojamiento y desplazamientos, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, incluyendo gafas, lentillas, material óptico, asistencia odontológica, prótesis, ortopedia y rehabilitación, tratamientos y vacuna para las alergias, así como los derivados de enfermedad grave o prolongada u operación quirúrgica, gastos farmacéuticos, así como los gastos de ocio, y los derivados de la obtención del carnet de conducir.

Los gastos extraordinarios que pudieran ocasionarse con motivo de una enfermedad grave de los menores Candido y Sofía , que requieran una actuación médica que no pueda realizarse en Espata, serán sufragados por mitad e iguales partes.

Doña Nicolasa renuncia a reclamar a Don Jesús Luis cualquier gasto extraordinario de sus hijos Candido y Sofía que no hayan sido incluido en el procedimiento de Ejecución de títulos judiciales 580/2015 seguido ante el Juzgado de la Instancia e Instrucción 7 de DIRECCION001 (Madrid), así como los que se hayan podido producir con posterioridad a dicha reclamación de 15 de septiembre de 2015, asumiendo su cargo.

SEXTA.- OTROS ACUERDOS.- Igualmente, ambos progenitores se obligan a facilitar de forma inmediata, en un plazo máximo de 48 horas, cuantas autorizaciones, permisos y cualquier otro tipo de documentación sean necesarias para la obtención, por parte de los menores del pasaporte y resto de documentación oficial, incluida la escolar y académica.

SÉPTIMA.- A la firma de presente documento, en relación con la denuncia formulada en Comisaría de Policía contra Dota Nicolasa , que ha dado lugar a las Diligencias Previas número 591/2.017, que se tramitan en el Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos, el denunciante Don Jesús Luis se compromete a realizar las actuaciones pertinentes en orden a retirar la mencionada denuncia, dejando la misma sin efecto.

OCTAVA.- Del mismo modo, a la firma de presente documento, Doña Nicolasa se compromete a desistir del Procedimiento que actualmente se tramita en el Juzgado de Familia de Burgos, en solicitud de la atribución de la patria, potestad exclusiva para decidir sobre los estudios universitarios de su hijo menor Candido .

NO VENA.- INDIVISIBILIDAD de las disposiciones del presente convenio. Todas las disposiciones del presente convenio constituyen un conjunto negocial indivisible, por lo que ambos progenitores se comprometen a observarlo fielmente y a cumplirlo en sus propios términos, favoreciendo siempre el desarrollo de los hijos comunes.

DÉCIMA.- CUESTIONES FORMALES. Ambos progenitores se facultan recíprocamente para instar la continuación y transformación del procedimiento judicial contencioso iniciado a un procedimiento de MUTUO ACUERDO. Y ambos se comprometen a acudir ante el Tribunal que conozca de dicha causa con el fin de ratificarse en el 'Convenio Regulador de la modificación de las medidas de divorcio; y cada uno asumirá los honorarios profesionales de su respectivo procurador y letrado.

Y conformes ambas partes con todo lo anteriormente expuesto, en cuyo contenido se ratifican, firman el presente convenio regulador de la modificación de las medidas de divorcio, extendido en siete folios útiles que suscriben todos ellos; y acuerdan ratificarlo y someterlo a su posterior homologación judicial; en el lugar y fecha del encabezamiento'.

Las partes se han ratificado en el mismo y el Mº Fiscal ha informado favorablemente al convenio presentado.



SEGUNDO.- El artículo 775 LEC relativo a la modificación de medidas definitivas en procesos matrimoniales y de menores establece:' 1 . El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

El artículo 777.9LEC dispone que:' La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador'.

Presentado en el presente caso por las partes el convenio regulador antes transcrito en el que ambas se han ratificado y habiéndose informado aquel favorablemente por el Mº Fiscal, sin que se aprecien motivos para su no aprobación, procede en aplicación de los preceptos indicados, aprobar el convenio regulador presentado.

Fallo

Estimando la petición de modificación de medidas de divorcio contenida en el convenio regulador de fecha 22-5-2017, presentado y ratificado por Nicolasa y por Jesús Luis , se aprueba en su contenido.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.