Sentencia CIVIL Nº 354/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 544/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00354/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 42 1 2014 0010728

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2014

Recurrente: Simón

Procurador: MARINA PELEGRIN FUSTER

Abogado: JOSE MARIA MARTINEZ-ABARCA SANCHEZ

Recurrido: Alejandro

Procurador: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ PLAZA

Rollo 544/2017

J. Murcia nº Uno

Ordinario 911/2014

S E N T E N C I A nº 354/2017

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 911/2014, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Uno, entre las partes: como actora Alejandro , representada por el Procurador Sr/a. Martínez-Torres Sánchez y asistida por el Letrado Sr/a. Sánchez Plaza, y como demandada Simón , representada por el Procurador Sr/a. Pelegrín Fuster y asistida por el Letrado Sr/a. Martínez-Abarca Sánchez.

En esta alzada actúa como apelante Simón , personándose por el Procurador Sr/a. Pelegrín Fuster, y como apelada Alejandro , personándose por el Procurador Sr/a. Martínez-Torres Sánchez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 16 de enero de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, en nombre y representación de Alejandro , contra Simón representada por el Procurador MARINA PELEGRIN FUSTER declaro que el actor el dueño del espacio de terreno que existe a modo de pasillo, entre las viviendas de los litigantes en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Santomera, que está incluido en la finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Santomera, condenando al demandado a que lo entregue al actor en su estado original, retirando cerramientos, techos y alicatados, con imposición de costas al demandado.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Simón basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, con grabación efectiva de 82 minutos, en la que se formó el oportuno Rollo 544/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 29 de junio de 2.017.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Alejandro formuló demanda contra su hermano Simón , ejercitando acción reivindicatoria sobre el espacio (pasillo) que existe entre las viviendas de ambos hermanos y que Simón ha cubierto con una techumbre (de uralita), apoyándola en la pared privativa de Alejandro , en la que también ha colocado un alicatado que le produce que la humedad de la pared que tiende a aparecer en el interior de su vivienda; pasillo que su padre le dejó a Alejandro para la acometida de agua y servicio de saneamiento; figurando dicho espacio dentro de su parcela catastral nº ... NUM003 a su nombre, y no dentro de la parcela catastral nº NUM004 a nombre de su hermano Simón .

Simón se opuso a la demanda solicitando su desestimación al entender que la franja de terreno litigiosa era de su propiedad y servía de acceso a su vivienda por una puerta lateral al Norte desde que la construyó en 1959; utilizando dicho pasillo para guardar su coche; que Alejandro no tiene abierto puerta, ventana o hueco orientada a dicho pasillo; que la vivienda de Simón se construyó en vida de sus padres, y la de Alejandro en vida de la madre, siendo titulares del solar sus padres; que ambos hermanos pasaron a ser propietarios de los terrenos donde están sus viviendas por la escritura de adjudicación de herencia de 26 de junio de 1971, en la que aparecen como colindantes en su viento sur de Alejandro y en el viento Norte de Alejandro ; que su padre murió en abril de 1966 y su madre en abril de 1971; que existe un error en el catastro al ser el pasillo litigioso propiedad de Simón ; que las obras que alega Alejandro (apoyo del techo de uralita y alicatado de la parte baja de la vivienda de éste se efectuó con su autorización); reconoce que el pasillo, aunque fuera de su propiedad, se dejó para que Simón pudiera entrar a su casa y para permitir la acometida de agua y saneamiento de ambas casas desde la vía pública; que Alejandro no ha aportado plano alguno para precisar la ubicación, linderos y extensión de su finca registral (la nº NUM002 ); aportó con la contestación un certificado de superficie y descripción de la finca de Simón en la que se concluye que el pasillo litigioso forma parte de los 287Â?35 metros cuadrados escriturados, pasillo que efectivamente se encuentra ubicado en la parcela catastral de Alejandro y cuya superficie viene a ratificar las medidas del terreno que le fue adjudicado en la herencia de sus padres; que el pasillo lo ha venido utilizando, con exclusión de su hermano Alejandro durante más de 30 años tras el cierre del mismo para guardar su coche. En conclusión Simón se opone a la demanda por ser él el propietario del pasillo, pero no plantea reconvención alguna para que se declare en este procedimiento la titularidad del mismo, limitándose a pedir que se desestime la demanda formulada por su hermano Alejandro .

La sentencia aceptó las pretensiones del actor atribuyendo la titularidad del pasillo a Alejandro en base al Catastro y a la declaración de Gracia , hermana de las partes, condenando a Simón a que le entregue el pasillo en su estado original, retirando cerramientos, techos y alicatados, con imposición de costas al demandado.

Simón ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda, insistiendo en sus argumentos ya expuestos.

Alejandro solicita la confirmación por los propios razonamientos de la sentencia.

SEGUNDO.-El Juez de Instancia razona acertadamente en su resolución que el Catastro no es suficiente para reconocer la titularidad de los terrenos a las personas que aparecen como propietarias en las parcelas catastrales, con lo que esta Sala está perfectamente de acuerdo; no obstante el Juez considera justificada la titularidad del pasillo a favor de Alejandro por la testifical de su hermana Gracia , argumento que se considera insuficiente en base a lo que se expone a continuación, razón por la cual se adelanta que el fallo será desestimatorio de la demanda por no haber acreditado Alejandro la titularidad del pasillo reivindicado, pasillo que Simón cubrió con un tejado de uralita y al que tiene acceso desde la calle para guardar su vehículo. Siendo pacífico el que la carga de la prueba recae sobre la persona que ejercita una acción reivindicatoria para que se le reconozca la titularidad de un terreno poseído por el demandado.

-Tit ularidad del pasillo a favor de Alejandro en el Catastro: figura la parcela catastral con un suelo de 199 metros, de los que 174 están construidos (f.99). La titularidad a favor de Alejandro la deduce el Juez por el hecho de que la línea divisoria de las parcelas catastrales de de los hermanos litigantes es recta, no formando la de Simón no forma un tacón hacia el Norte que quebrara dicha línea recta. Tal circunstancia no puede ser tenida como prueba de que el pasillo es de Alejandro cuando el Catastro tiende a realizar líneas rectas; no siendo significativo en un plano catastral una franja de 9 metros de largo por 2 de ancho que conforma el pasillo litigioso.

-Los terrenos adjudicados a Alejandro en la hijuela de 1971 comprenden una superficie de 280 metros cuadrados (f. 21); los terrenos adjudicados a Simón comprenden una superficie de 287 metros cuadrados (f. 79 vuelto).

-La parcela catastral NUM003 a nombre de Simón se encuentra ubicada al viento Sur y Este de la finca catastral de Alejandro , con una superficie de 268 metros cuadrados y una edificación de 237 metros cuadrados (f. 85).

- Alejandro no ha aportado plano alguno con las mediciones correspondientes de todo el terreno de su propiedad que comprende la finca registral NUM002 para demostrar que le faltan los metros que su escritura y el Catastro le reconocen, y que vendrían a completarse precisamente con los 20 o 23 metros del pasillo litigioso.

Simón sí ha presentado un documento elaborado por el ingeniero agrónomo, Sr. Jeronimo , en el que se ha certificado la superficie total de su finca, del que se deduce que catastralmente le faltan los metros reconocidos en su escritura y que vienen a coincidir con los metros del pasillo ubicado catastralmente en la parcela de Simón (documento nº 3 de la contestación, f. 83 a 99), sin que su autenticidad haya sido cuestionada o rebatida por la parte actora.

-Efe ctivamente Gracia , hermana de los litigantes, afirmó en el acto del juicio que la voluntad de los padres era que el pasillo fuera propiedad de su hermano Alejandro , que servía para que su hermano Simón entrara por el lateral a su casa, y para que se evacuaran las aguas residuales de ambas casas hacia el exterior (grabación de los minutos 33:50 a 41:20), pero esta Sala considera que ello no es tampoco suficiente para otorgar la propiedad del pasillo a Alejandro por cuanto tal conclusión viene debilitada por las siguientes circunstancias.

- Simón construyó su vivienda en vida de los padres (año 1956) dejando una puerta en su viento norte para acceso del ganado (cerdos y cherros) para no tener que pasarlos desde su puerta principal al Oeste situada en la CALLE000 .

- Alejandro comenzó a levantar su casa en el huerto solar existente al Norte de la casa de Simón un poco antes de fallecer su madre, terminándola tras su fallecimiento (él afirmó que la construyó entre 1974 y 1975) aunque hay documentos (f. 28) y testificales que afirman que la inició antes de que falleciera en 1971 su madre.

Nadi e cuestiona que Alejandro voluntariamente levantó la casa dejando libre el pasillo litigioso de 2Â?20 metros de ancho hasta la fachada norte de su hermano Simón , sin que hubiera abierto pared, ventana, hueco u otro signo aparente que permitiera deducir que dicho pasillo fuera de su propiedad; basta para ello examinar las fotos aportadas a los autos por ambas partes; siendo significativo que la pared del actor donde Simón apoyó en su parte superior Este el tejado de uralita no tiene ventana alguna en su planta primera que podría haber abierto Alejandro si el pasillo al que daría dicho ventana fuera de su titularidad (foto al f. 112), con lo que la colindancia de la casa de Alejandro con el pasillo está conformada por un paramento vertical completamente ciego.

El pasillo por tanto sólo servía para que Simón accediera a su casa por su viento Norte, y para recoger y concentrar en una arqueta las aguas residuales de ambas casas hasta su entronque al alcantarillado general de la CALLE000 a la que ambos tienen su fachada principal con acceso independiente. Simón ha reconocido que, siguiendo los deseos de sus padres, permitió que Alejandro conectara las tuberías de desagüe a la arqueta existente en el centro del pasillo para la evacuación de las aguas residuales.

Desd e 1978, fecha en la que Simón adquirió su vehículo, cerró con una puerta metálica el acceso al pasillo desde la calle y colocó un techado de uralita para cubrir tal pasillo (fotos f. 35 y 110), llegando incluso a apoyar tal techado en la pared Oeste y Norte de la vivienda de Alejandro , sin que éste hubiera manifestado oposición alguna hasta que planteó demanda de conciliación contra Simón en el Juzgado de Paz de Santomera el 14 de marzo de 2013, celebrándose sin avenencia (documento 7, f. 42 y 43). La demanda origen de este procedimiento se presentó el junio de 2014.

- Alejandro por tanto ha demostrado con sus propios actos que durante mucho tiempo consintió que Simón dispusiera de modo exclusivo del pasillo sin oponer objeción alguna; reconociendo tácitamente que ningún derecho tenía sobre ese pasillo al no haber levantado la pared Sur de su vivienda hasta la misma colindancia con la casa de su hermano Simón ; sin que esta Sala deba entrar a reconocer si Simón ha adquirido por usucapión el pasillo por uso exclusivo durante más de 30 años, pues en su contestación a la demanda se limitó a pedir que se rechazara la titularidad a favor de Alejandro , sin plantear reconvención alguna para que se le reconociera dicha adquisición.

Afir ma Alejandro que nunca ha estado de acuerdo con que su hermano se atribuyera el uso exclusivo del pasillo, lo que se contradice con el hecho de no haber abierto hueco alguno al mismo pese a ser de su propiedad, así como con el consentimiento, al menos tácito, durante más de 30 años para que Simón procediera a su cierre con una puerta de la que sólo él tiene llaves, así como a que apoyara en sus paredes el tejado de uralita.

Del interrogatorio de las partes y de los testigos se deduce que, con posterioridad al cierre del pasillo y al techado del mismo, debieron surgir discrepancias en relación al mismo, pero no que la disputas se refirieran a la titularidad del pasillo, sino a desencuentros por el atasco en algunas ocasiones del desagüe que va desde la casa de Alejandro a la arqueta situada en el centro del pasillo y que el actor atribuye a hechos intencionados de Simón ; tales controversias sobre el atranque del desagüe se confirman por la testifical del Sr. Iván , fontanero que solucionó el atoramiento efectuado con piedras, aunque reconoce que accedió a la misma sin que Simón pusiera objeción alguna (grabación del minuto 42:30 al 44:58).

TERCERO.-Sostiene Alejandro que sobre el fondo del pasillo y en la última parte del mismo tiene construida una planta primera, lo que implicaría el aprovechamiento de parte del pasillo que reivindica.

Tal afirmación resulta huérfana de prueba alguna, al no constar fotografías que así lo indique, habiendo negado Simón y su defensa que existiera tal hueco y que el mismo conformara el pasillo, razón por la cual, de existir esa edificación volada, ninguna titularidad se ha arrogado Simón sobre el hueco situado debajo de la misma, con lo que nada impediría a Alejandro cerrarlo desde su casa hasta la vertical de la fachada donde se apoya el tejado de uralita colocado por Simón .

La acción ejercitada por Alejandro es reivindicatoria, y por tanto, de mantenerse su estimación (lo que no se va a hacer conforme se ha razonado anteriormente) hubiera sido oportuno condenar a Simón a retirar el tejado, el alicatado y el cierre de la puerta conforme hace la sentencia, pero el rechazo de la acción reivindicatoria impide efectuar tales pronunciamientos, sin perjuicio de que Alejandro pueda reclamar en otro procedimiento que Simón retire el alicatado o el apoyo del tejado de uralita de sus paredes privativas, desde el momento en que se opuso a ello tras la presentación del acto de conciliación en 1913 contra su hermano.

Amba s partes tienen reconocido y autorizado el aprovechamiento continúo del sistema de desagüe de sus viviendas a través de la arqueta común y de su conexión con el exterior a través del pasillo, razón por la cual debe mantenerse dicha situación, debiendo Simón consentir el paso a Alejandro para controlar el correcto funcionamiento de tal sistema de evacuación, así como abstenerse de ejecutar actos que impida la libre evacuación de las aguas residuales de Alejandro .

CUARTO.-Las dudas de hecho existentes sobre la titularidad del pasillo litigioso (catastro, declaración de la hermana) impiden estimar la demanda, pero permiten apreciar motivos suficientes para no imponer las costas de la instancia a la parte demandante cuando la sentencia de instancia le había dado la razón, lo que comporta el que tampoco se haga pronunciamiento sobre las de esta alzada de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda planteada por Alejandro , sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.