Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 369/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00354/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15061 41 1 2015 0100009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2015
Recurrente: Braulio
Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ
Abogado: ENRIQUE DAVID FREIRE RUMBO
Recurrido: Estefanía
Procurador: MARIA YOLANDA BORRAS VIGO
Abogado: SALVADOR FERNANDEZ FRANCO
S E N T E N C I A
Nº 354/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Braulio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ENRIQUE DAVID FREIRE RUMBO, y
como parte apelada, Estefanía , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA YOLANDA
BORRAS VIGO, asistido por el Abogado D. SALVADOR FERNANDEZ FRANCO, sobre USO Y DISFRUTE
DE COSA COMÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 08-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yolanda Borrás Vigo, en nombre y representación de DNA. Estefanía , y DEBO DECLARAR y DECLARO que DNA. Estefanía y D Braulio en cuanto copropietarios de la casa sita en el lugar de DIRECCION001 - DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) tienen el mismo derecho a usar y disfrutar de la casa común en las mismas condiciones y por periodos alternativos y sucesivos dé seis meses sin la presencia del otro copropietario y corriendo con los gastos de la vivienda durante el período temporal de uso, debiendo comenzar en su uso DNA. Estefanía mediante la entrega de las llaves, al haber estado en posesión del mismo hasta este momento D. Braulio , con validez hasta la disolución del bien común, pudiendo, cada una de las partes ejercitar en el momento que lo considere oportuno la acción de división de la cosa común sin que ese uso compartido suponga ningún impedimento o limitación para la intervención de terceras personas en el momento de la subasta del inmueble, y DEBO CONDENAR y CONDE NO a D. Braulio a estar y pasar por tales declaraciones. Con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Braulio se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por la actora directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que proclamase que las partes, como copropietarias de la casa sita en el lugar de DIRECCION001 - DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), tienen el mismo derecho a usar y disfrutar de la cosa común en las mismas condiciones y por periodos alternativos y sucesivos de seis meses, sin la presencia del otro copropietario y corriendo con los gastos de la vivienda durante el periodo temporal de uso, debiendo comenzar en su uso la demandante mediante la entrega de las llaves, al haber estado en posesión del mismo hasta ese momento el demandado, con validez hasta la disolución del bien común, pudiendo, cada una de las partes ejercitar en el momento que lo considere oportuno la acción de división de la cosa común, sin que ese uso compartido suponga ningún impedimento o limitación para la intervención de terceras personas en el momento de subasta del inmueble, y se condene al demandado a estar y pasar por tales declaraciones, con los demás que sea de aplicación.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada, se dictó sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas.

Contra la precitada resolución se interpuso por el demandado el correspondiente recurso de apelación, que se fundamenta en que se atribuyó al recurrente el uso de la vivienda litigiosa, que la pretensión de la actora supone un abuso de derecho o ejercicio antisocial vedado por el art. 7 CC, y que existe un error en la interpretación de los términos del convenio alcanzado entre los litigantes, en tanto en cuanto el uso alternativo, por partes iguales, no se concilia con la atribución del uso al demandado y el derecho de la actora a pasar temporadas.

La demandante solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Sobre los hechos declarados probados.- A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados: A) Por medio de escritura pública de 12 de marzo de 2012, autorizada por el Notario de DIRECCION004 , Sr. Múñoz Maestre, nº 919 de su protocolo, los litigantes, casados bajo el régimen de separación de bienes, disuelven la comunidad existente sobre distintos bienes raíces, pactándose expresamente, con respecto a la casa litigiosa, que les pertenece en comunidad y proindiviso, sita en DIRECCION001 , lugar donde habita Don Braulio , que 'podrá ser utilizada también por Doña Estefanía , previo aviso al primero de su intención de uso'.

B) Poco después, las partes pactaron expresamente, en el convenio regulador del procedimiento consensuado de divorcio, de fecha 15 de marzo de 2012, aprobado por sentencia de 20 de abril de dicho año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , que: TERCERA.- DOMICILIO CONYUGAL.- 'El domicilio conyugal está situado en la vivienda señalada con el número NUM000 . NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION003 , propiedad y domicilio de la esposa, en la que ésta continuará viviendo. Por su parte el esposo continuará residiendo, como ya lo venía haciendo, en la casa propiedad de los dos cónyuges, situada en el lugar de DIRECCION001 NUM002 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , cuyo uso se le atribuye a él. Previo aviso podrá trasladarse la esposa a ella a pasar temporadas'.

C) El 5 de febrero de 2014, por el demandado D. Braulio se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas, acordadas en sentencia de divorcio de 20 de abril de 2012, para que se le atribuyese el uso exclusivo de la vivienda de DIRECCION001 , alegándose para ello las malas relaciones sobrevenidas entre los litigantes. Dicho incidente fue desestimado, por sentencia de 14 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , la cual fue confirmada por sentencia 111/2015, de 7 de abril, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con los razonamientos siguientes: 'No nos hallamos, en el presente caso, ante la asignación de una vivienda distinta a la conyugal, derivada de un proceso contencioso de separación o divorcio, a la que sería de aplicación la doctrina en interés casacional, pronunciada por la sentencia 284/2012, 9 de mayo , que fijó como tal que: 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar', dado que nos hallamos ante un convenio regulador aprobado en un procedimiento consensuado de divorcio, en el que, conforme al art. 90 del CC , se pueden contener otros pactos, como se deduce de su apartado primero, en el que señala que 'deberá contener, al menos, los siguientes extremos'.

En el supuesto enjuiciado, nos hallamos ante un negocio propio de derecho de familia, en el que, en principio, los acuerdos entre los cónyuges vinculan a las partes en los términos pactados, salvo que fueran gravemente dañosos para ellos, o contrarios a la moral u orden público ( art. 1255 del CC ), lo que no es el caso, ni tan siquiera se alega.

La pretensión ejercitada consiste en obtener un pronunciamiento revisor del referido pacto tercero, en el sentido de que se atribuya, en contra lo pactado, un derecho de uso exclusivo al demandante. Tal posibilidad se encontraría condicionada a la existencia de una alteración sustancial de circunstancias producidas con posterioridad al momento en que se aprobó el convenio regulador suscrito y que reúna las características antes expuestas.

Es obvio, que alegarnos como supuesto revisor unas malas relaciones sobrevenidas no es de recibo, pues independientemente de que un trato amistoso y cordial entre los litigantes no se concilia con facilidad con el fracaso de su vida en común y la pretensión consentida de disolución del vínculo matrimonial, en cualquier caso el hecho de que las mismas se hayan enturbiado o complicado, no legítima la privación a la demandada del uso compartido de un bien común, en tanto en cuanto no es condición excluyente del mismo que los litigantes no se lleven bien, dado que unas distantes o incluso malas relaciones no imposibilitan la utilización de la cosa por periodos temporales de tiempo predeterminados -no se ejercita una pretensión de tal clase en el proceso y carecemos de datos para fijarla al no haber sido discutida expresamente en el presente juicio, que se circunscribió a la atribución del uso exclusivo al demandante-, amén de que privaría a la apelada de uno de los derechos que le corresponden como tal comunera, y que conforma un pilar básico del régimen legal comunitario, cual es el derecho de servirse de la cosa común, aprovechándose de sus frutos y utilidades ( arts. 394 y 399 del CC ), y sin perjuicio del derecho de pedir su división ( art. 400 CC ).

Ahora bien, lo que no cabe es, en contra de lo pactado, y bajo el supuesto de una alteración sustancial de circunstancias inexistentes, que constituyamos en esta resolución nada menos que un derecho de uso exclusivo e indefinido a favor del demandante, máxime cuando incluso bajo el régimen del art. 96 del CC sería meramente temporal, sustituyendo la voluntad conformada por las partes, en el convenio regulador suscrito, cuya revisión no procede al no darse los supuestos fácticos y jurídicos para ello'.



TERCERO: Sobre el carácter vinculante del pacto alcanzado sobre el uso del piso litigioso como manifestación de un negocio jurídico de derecho de familia.- El convenio regulador suscrito por las partes pertenece a la categoría de los denominados negocios jurídicos de derecho de familia, que no son otra cosa que la expresión del principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, que proclama el art. 1255 del CC, y que alcanza cada vez más un mayor protagonismo en esta rama del ordenamiento jurídico, como manifestación del derecho a la libertad y libre desarrollo de la personalidad, que proclaman los arts. 1 y 10 de la Constitución.

Como todo contrato están sometidos a los requisitos condicionantes de su existencia, como son consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC). En el caso presente, no se cuestiona su concurrencia, ni tampoco se alega ningún vicio de la voluntad invalidante; por lo que tal pacto debe ser respetado por la fuerza vinculante de lo libremente convenido ( art. 1091 CC).

En este sentido, la STS 325/1997, de 22 de abril, parte de la consideración del convenio regulador como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio, requiere aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Y Añade que: 'Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.'.

La STS 116/2002, de 15 de febrero, en los mismos términos, afirma que: '. . . los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.' Más recientemente, en las SSTS 572/2015, de 19 de octubre, y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, se señala, en este mismo orden de ideas, que: 'En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana.'.

Todas ellas citadas, en la STS 569/2018, 15 de octubre, que proclama que los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, pactados por los progenitores tras la ruptura, como es la contribución de ambos a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial, son válidos siempre que no sean contrarios al interés del menor, si bien con la limitación impuesta en el art. 1814 CC (no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores). El convenio regulador no puede tacharse de ineficaz solo por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.



CUARTO: Valoración de las circunstancias concurrentes.- En este caso, las partes incorporaron un pacto de uso de una vivienda distinta a la matrimonial dentro de un convenio regulador, por el que libremente rigieron sus relaciones personales y patrimoniales, y lo hicieron en los términos siguientes, tras adjudicar a la esposa el uso del domicilio familiar de su propiedad privativa: ' Por su parte el esposo continuará residiendo, como ya lo venía haciendo, en la casa propiedad de los dos cónyuges, situada en el lugar de DIRECCION001 NUM002 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , cuyo uso se le atribuye a él. Previo aviso podrá trasladarse la esposa a ella a pasar temporadas'.

Esto es que, sobre un bien cotitularidad de los litigantes, en atención a que en él vivía el demandado, se atribuye a éste su uso, mientras que la actora, previo aviso, podría pasar temporadas. La sentencia apelada desconoce tal pacto, atribuyendo a los litigantes un aprovechamiento igualitario, por semestres alternativos, cuando pactaron una atribución preferente del uso al demandado, de carácter principal, y una utilización secundaria, por temporadas, a favor de la demandante, que dejaron indeterminada, pero que no se pueden equiparar, al no haberse atribuido un uso igualitario, sino tan solo durante un determinado periodo de tiempo.

Siendo así las cosas, como así son, debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto. No consideramos que la demandante, que utiliza un derecho propio derivado de la cotitularidad de un bien, incurra por ello en un abuso de derecho, cuando libremente ambos litigantes pactaron la utilización por temporadas de la demandante.

Tampoco se adjudicó el referido inmueble al demandado, por lo que la actora conserva íntegras sus facultades dispositivas, a las que no renunció, ni limitó convencionalmente, por lo que debemos confirmar la sentencia apelada en cuanto proclama que, cada una de las partes, podrá ejercitar, en el momento que lo considere oportuno, la acción de división de la cosa común, sin que ese uso atribuido suponga ningún impedimento o limitación para la intervención de terceras personas en el momento de subasta del inmueble, extremo que además tampoco ha sido objeto de específico recurso por la parte demandada o contradicción efectiva. El uso es, por esencia, temporal, no vitalicio, ni excluyente, pues de otra forma mermaría, de manera desproporcionada, los derechos de la demandante como copropietaria ( arts. 394, 397 y 400 del CC), vaciándolos de contenido.

Según el art. 1283 del CC: 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar' En defecto de acuerdo entre las partes, procede que, por este Tribunal, se delimite el uso, por temporadas, que se atribuye a la apelada, la cual gozará de cuarenta días consecutivos durante el mes de verano, previo aviso al demandado con 15 días de antelación, y los años pares la Semana Santa, desde el lunes previo al jueves y viernes santo hasta el domingo inmediato siguiente, previa comunicación al demandado igualmente con quince días de antelación.



QUINTO: Sobre las costas y depósito.- La estimación parcial de demanda y recurso de apelación trae consigo la no imposición de las costas procesales de ambas instancias, por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000.

También procede acordar la devolución del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual declaramos, condenando a las partes a estar y pasar por tal pronunciamiento, que: A) La actora, en defecto de acuerdo entre las partes, podrá disfrutar la vivienda litigiosa, cuarenta días consecutivos, durante la estación de verano del 21 de junio al 23 de septiembre, previo aviso al demandado, con 15 días de antelación, y los años pares además la Semana Santa, desde el lunes previo al Jueves y Viernes Santo hasta el domingo inmediato siguiente inclusive, previa comunicación igualmente al demandado con quince días de antelación. Este régimen de estancia se disfrutará sin la presencia del otro copropietario y corriendo con los gastos de la vivienda durante el periodo temporal de uso.

B) Las partes podrán ejercitar, en el momento que lo consideren oportuno, la acción de división de la cosa común, sin que el uso compartido, de la forma fijada y judicialmente delimitada en esta sentencia, suponga ningún impedimento o limitación para la intervención de terceras personas en el momento de subasta del inmueble.

C) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias D) Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer, ante este Tribunal, en el plazo de 20 días, y, en tal caso, también, recurso extraordinario, por infracción procesal, en ambos casos para su resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.