Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 413/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0112752
Recurso de Apelación 413/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 684/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Constantino
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
D./Dña. Loreto
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. MARIA DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 354/2018
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
684/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por Letrado, contra
D./Dña. Constantino y D./Dña. Loreto apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña.
JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARIA DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la alegación de CADUCIDAD articulada por el Procurador Sr Martín Ibeas en la representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra N/oro p NUM000 y NUM001 por importe de 42.000,00 euros emitidas por BANKIA, garantizadas por BANKIA, hoy controvertidas y adquiridas por D Loreto Y D Constantino , DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha suscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso, pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA a que abone a D Loreto Y D Constantino la suma de 42.000,00 euros con más los intereses legales SENCILLOS desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación DEBIENDO PROCEDERSE por D Loreto Y D Constantino a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dicha orden desde la fecha de la primera obtención hasta la última con más los correlativos INTERESES LEGALES SENCILLOS. El aporte de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Una vez se haya restituido el importe de las cantidades a que esta Sentencia se refiere.

Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA al abono de las costas de este litigio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad, por falta de consentimiento, de la orden de suscripción POR CANJE de particiones preferentes, serie I, del año 2004, por un total de 270 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, con número de ORDEN/OPER NUM000 , de la orden de suscripción por un total de 150 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, con num. ORDEN/OPER NUM001 , así como en consecuencia de la SUSCRIPCIÓN OLBIGATORIA DE ACCIONES DE BANKIA, subsidiariamente por resolución o incumplimiento contractual, subsidiariamente también la indemnización por daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , y subsidiariamente, la indemnización en base al enriquecimiento injusto de la entidad demandada, por don Constantino y doña Loreto , contra la entidad Bankia, S.A., en base a la inexistencia de información completa y ajustada a las circunstancias de los clientes sobre los productos y la situación financiera de la entidad emisora antes y después de la suscripciones antedichas, induciéndoles a contratar un producto financiero complejo, sin comprender los riesgos que asumían con su contratación.

Tras invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiarios, antes enunciados, con las restituciones recíprocas consecuentes.

Tras oponerse la parte demandada en su contestación a los pedimentos de la demanda y seguirse los trámites procesales de rigor, el Juzgado de instancia dicta sentencia estimando dicha demanda, desestimando la alegación de caducidad formulada por la parte demandada, y declarando la nulidad de los referidos contratos, acordando que la titularidad de todos los títulos referidos en la demanda pasen a la entidad BANKIA SA, una vez que esta restituya a los demandantes en las cantidades abonadas, a cuya devolución condena a BANKIA, quien dictamina la sentencia restituya a D. Constantino y a Dª. Loreto , la suma de 42.000 euros, con los intereses legales sencillos, desde la fecha de la inversión, a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación, con devolución por parte de los demandantes de las rentabilidades obtenidas, con los intereses legales sencillos. Establece igualmente la sentencia que el importe de la inversión deberá ser igualmente aminorado con el importe de las acciones canjeadas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación. Las cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada, presentando la demandante escrito de oposición al mismo.



TERCERO.- Motivo primero. Desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad por erro y/o dolo (anulabilidad) Como establece la sentencia de esta misma Sala, de 3 de abril de 2018 , 'la respuesta jurídica que ha de proporcionarse en esta instancia a la problemática relativa a la excepción de caducidad no puede ser otra que la plasmada con todo acierto en la sentencia recurrida..... debiendo tan sólo recordarse, que el dies a quo del plazo prevenido en el artículo 1301 del CC se hizo coincidir en la contestación a la demanda con el momento de la perfección del contrato, lo que resulta absolutamente inaceptable y, por ende, correctamente rechazado en la sentencia recurrida y, , que lo proclamado por este Tribunal en una dilatada línea de resoluciones en orden a la materia que nos ocupa, donde hemos rechazado que el dies a quo ha de computarse a partir del momento en que debía haberse percibido los rendimientos de las participaciones preferentes , pudiendo invocarse, entre otras la sentencia dictada el día 17/1/2018 , donde declaramos: El cómputo antedicho del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a contarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no pudiendo privarse de la acción a que no ha podido ejercitarse por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento; razonamientos que conducen al rehúse del reparo, en la medida en que el dies a quo tomado en consideración por el iudex a quo ha de reputarse correcto, ítem más incluso este Tribunal ha ido más lejos, como se indica en la sentencia dictada el día 15/11/2017, donde se puntualizó 'la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la STS 401/2017, de 27 de junio , y la SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 20 de septiembre de 2017, recurso número 524/2017 ) sitúa el dies a quo en estos casos en la fecha de implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, y no en la de la suspensión del pago de cupones cual pretende la parte apelante, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión'.

Y en la sentencia de instancia se sigue el criterio sostenido por esta Audiencia al tomar también como punto de partida la fecha de la resolución del FROB de16 de abril de 2013 , en el que ya se hacía patente el perjuicio que iban a sufrir los accionistas de BANKIA, por la reinversión que se imponía. De modo que, si consideramos que a partir de esa fecha la demandante habría tenido la oportunidad de ejercitar la acción de nulidad, el hecho de presentar la demanda el 30 de junio de 2016 (bastante antes de transcurrir los cuatro años de plazo de la acción de nulidad) obliga a rechazar la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada, confirmando en este punto la sentencia de instancia.

Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba al considerar que las suscripciones efectuadas por la parte actora adolecen de un vicio en la contratación.

Alega la parte apelante que la sentencia considera, injustificadamente e incurriendo en un grave y trascendental error al apreciar la prueba, que se ha producido un incumplimiento del deber de información por parte de Bankia, en la fase precontractual de la suscripción, causando un vicio en la prestación del consentimiento por la parte actora, entendiendo que no se adoptaron en la operativa de comercialización las medidas legales y que demandaba la buena fe contractual a la hora de explicar los riesgos del producto, sin tener en cuenta la documentación obrante en autos, pues resulta que en el presente procedimiento obran todos y cada uno de los documentos cuya suscripción exige y exigía la normativa bancaria en el momento de las contrataciones litigiosas, y todos ellos debidamente suscritos por la parte demandante. Tampoco da relevancia alguna la sentencia de instancia, al hecho de que los demandantes ya hubieran suscrito Participaciones Preferentes en la emisión de 2.004.

El motivo debe desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento escrito y la grabación audiovisual de la vista, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

En este sentido, no puede dejar de constatarse que la doctrina jurisprudencial sobre el tema del error en casos como el que ahora se enjuicia ha venido fijada, tras el análisis de resoluciones anteriores, en la sentencia 840/2013 del Pleno, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se afirma que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de contratación', además 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata, una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar', recogiendo también que, 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', y concluyendo que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención al cliente minorista que contrata [las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En el mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018 , al señalar que 'En un supuesto de adquisición de preferentes serie II de la misma entidad, la sentencia 245/2017, de 20 de abril , recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre y 67/2017, de 2 de febrero ' .

Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril ).

4.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista.

En el caso enjuiciado, las razones que llevaron al juzgado de primera instancia a estimar la demanda estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta sala, a la luz de la jurisprudencia citada, considera correcta. La información suministrada por Banka a los demandantes no puede calificarse como suficiente, no se ajusta a los parámetros exigidos legalmente.

Sobre este particular, las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

La normativa MiFID, ya incluida en nuestro Derecho cuando se suscribió el contrato litigioso, en particular el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores -LMV - (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. Siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas).

Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: I. Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo.

II. La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

III. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

La consecuencia de todo ello es que la información debe ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos y ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

En este caso, no consta que se diera a las partes esa información previa, no ha depuesto en el juicio empleado alguno de la entidad bancaria que interviniera en la comercialización de los productos. La única prueba obrante en el procedimiento, pone de manifiesto que la información no fue facilitada con antelación suficiente, sino un simulacro, en el que en el mismo día de firma del contrato se le hizo firmar a los demandantes unos documentos que contenían las declaraciones de supuesto conocimiento, como acertadamente valora la resolución de instancia.

No se practicó test de idoneidad, solo de conveniencia, que puede ser equívoco para un cliente minorista, puesto que se refiere al producto contratado como «activos de renta fija », sin especificar las características que lo singularizan respecto del resto de productos de renta fija. Producto complejo, y que de conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características: 1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes , queda también condicionada a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Por, todo ello, se estima que los documentos sobre las características del producto y la información sobre los riesgos, a los que se refiere la apelnate, resultarían relevantes si se hubieran entregado con antelación suficiente para que pudieran ser evaluados por el cliente. Pero no cuando se entregan el mismo día de suscripción del contrato, como un conglomerado documental que pierde todo su sentido por la falta de tiempo material para ser asimilado.

Como ya señaló la Sentencia del TS 421/2017, de 4 de julio , también en un asunto de comercialización de obligaciones de la misma entidad, que su deber de información comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que, como regla general, no puede sustituirse por el contenido del contrato ni por la entrega en el mismo acto de toda la documentación contractual, incluyendo la relativa a la información sobre los riesgos, salvo algún caso en que, en dicha documentación, se contenga de manera clara e inequívoca la información suficiente, lo que no sucedió en el supuesto litigioso.

La normativa del mercado de valores -básicamente en la fecha de suscripción de la orden de compra litigiosa (mayo de 2009), los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida valora que el tríptico informativo, no se entregó con antelación suficiente, ni consta que los clientes contaran con amplia experiencia informativa.

La sentencia declara como hecho probado que no se proporcionó a los clientes información sobre los riesgos y la naturaleza del producto, y desde luego la recurrente no ha acreditado que aportara esa información a los clientes.

De acuerdo con esta misma jurisprudencia, el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual. En el caso es además relevante la forma en la que se llevó a cabo la contratación: a) El contrato aparece firmado solo por uno de los esposos con fecha del día 22 de mayo, que la misma fecha de la firma del folleto informativo fecha que coincide con la de la recepción de la orden de compra de las preferentes por la entidad. b) El mismo día 22 de mayo, además del contrato, igualmente, solo el esposo, suscribe un documento prerredactado por la entidad por el que manifiestan que conocen los riesgos del producto, lo que es más bien un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad.

En l misma fecha D. Constantino , suscribió un test de conveniencia. Cierto que no es muy decisivo que los tests debieran ser de idoneidad, si se considera que hubo asesoramiento, puesto que si pudiera acreditarse que los clientes conocían los riesgos del producto contratado ese dato sería irrelevante (tal y como han declarado las sentencias 176/2017, de 13 de marzo y 210/2017, de 30 de marzo ). Pero no es irrelevante que en el test, cumplimentado a máquina por la entidad, se contengan tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de «renta fija», cuando se quiere insistir por la entidad que a los clientes les debió quedar claro que el producto contratado ni era un depósito (a pesar de la denominación del contrato suscrito de «contrato de depósito o administración de valores») ni era un producto de renta fija. No es de extrañar que el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010 considerara las insuficiencias del contenido de los tests utilizados por Caja Madrid para evaluar al cliente en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes.

En consecuencia, no cabe concluir que Bankia haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar.

Por el contrario, y aunque no le correspondiera, la parte apelada lo ha acreditado, haciéndose eco de ello la sentencia de instancia. Resulta evidente que los clientes no tuvieron conocimiento cierto de los productos complejos que contrataban ni de los riesgos asociados que conllevaban, y no precisamente por causas a ellos imputables. Efectivamente, teniendo en cuenta su edad, su formación como maestros, su nula formación financiera, resulta difícil, por no decir imposible que, aún siendo diligentes según su capacidad, llegasen a tomar conciencia por ellos mismos de las complejas características de los productos que se les ofrecían ni de los riesgos reales que comportaban -pues su intención era simplemente la de rentabilizar sus ahorros-, confiando más en las recomendaciones positivas del director de la sucursal de Caja Madrid que se los ofertó que en los documentos que les presentaba -ininteligibles para ellos-, y sin olvidar, como hecho notorio, que el interés de esta entidad era precisamente generar activos para salvar su inminente quiebra, dato que, tratándose de un riesgo más (y éste sí de naturaleza concreta y no abstracta como los del producto en cuestión), se ocultaba en la contratación y era justamente el que originaba el ofrecimiento de esta clase de valores a personas cuyo sencillo perfil financiero no encajaba en sus complejas y arriesgadas características.

Esa falta de conocimiento veraz propiciado por las probadas circunstancias antedichas generó un error en los actores que vició su consentimiento al contratar la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas ( artículos 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del CC ).

Y es que hay que tener presente que ninguna información puede calificarse de tal si con ella no se transmite conocimiento fiel a sus destinatarios del hecho que se intenta comunicar. En este sentido, ha de volverse a incidir en que las características de los productos (complejos y de alto riesgo) eran incompatibles con las propias de los afectados, pues resulta evidente que éstos nunca iban a llegar a tener conocimiento preciso por sí mismos de las especiales connotaciones de los riesgos que podían asumir con la contratación de aquéllos. De esta forma, por mucho que la entidad les entregase una profusa documentación al respecto (incluido un resumen de riesgos que entra en abierta contradicción con las características de los productos que deben ser ofrecidos por las entidades bancarias a los clientes minoristas y conservadores, aparte de contradecir igualmente el contenido de los test efectuados en que se hace referencia a 'renta fija' y practicase las evaluaciones de conveniencia (únicamente al señor Constantino , y sin hacer lo propio con las de idoneidad), con independencia de lo engorroso de aquella documentación, como es palmario, y lo desafortunado de esta evaluación, como hemos visto, lo cierto es que, dadas las circunstancias de los apelados, tal actuación de la apelante nunca podía transmitirles la idea exacta de lo que iban a suscribir.

Por otra parte, las explicaciones que pudieron recibir del banco fueron sesgadas, pues fue gracias a ellas únicamente, y a la confianza que tenían depositada en la entidad, por lo que decidieron invertir en unos productos de los que se pregonaban beneficios y se silenciaban sus elevados riesgos. Con su perfil, los afectados no tenían por qué ser conscientes de que los productos por ser rentables debían llevar aparejados necesariamente estos altos riesgos; sólo se fiaron de una institución financiera de la que eran clientes desde hacía años. El hecho de haber invertido antes en otros valores bancarios, incluso del mismo tipo no puede convertirlos, por ese solo gesto, en versados agentes financieros, ni demostrar mínimamente que comprendieran con la claridad necesaria para ello el funcionamiento de aquéllas inversiones o de los nuevos instrumentos que contrataban, ni exonerar, en suma, a la entidad ofertante de su deber de informar completa y adecuadamente sobre los mismos. Esta entidad nunca debió ofrecer motu proprio ese tipo de valores a clientes como los demandantes, y si lo hizo fue por intentar salvar su situación financiera interna a costa de ellos. Así, la obligación de informar no fue cumplida por la apelante, pues, aparte de todo lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho sobre el particular (en especial, la falta del test de idoneidad y la realización parcial e insuficiente del de conveniencia), cabe concluir que, para ello, no basta con la entrega de documentación inteligible o la dación de explicaciones claras -que ni una ni otra lo han sido en el presente caso, a pesar de la diligencia bonus argentarius que recaía sobre el banco-, sino que es consustancial, como se ha adelantado, que los instrumentos informados estén a la altura del conocimiento de los destinatarios en atención a sus circunstancias como clientes, y lo cierto es que dada su condición de minoristas y conservadores, profesores, que trabajaban en el ámbito de la enseñanza, en un municipio pequeño, con nula formación financiera, eso no ha ocurrido.

Motivo Tercero. Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de asesoramiento.

La parte apelante afirma que la sentencia considera que el servicio de inversión prestado por Caja Madrid a la parte actora fue el de asesoramiento, basado en la relación de confianza entre el empleado de la entidad y los demandantes, sino que Caja Madrid, actuó como mera comisionista en la ejecución de las operaciones controvertidas.

El motivo debe desestimarse.

En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores (en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), que acogió el concepto de asesoramiento financiero formulado en el ámbito comunitario europeo por las correspondientes Directivas dictadas sobre el particular, entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', mientras que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte la sentencia 387/2014, de 8 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , manifiesta que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente', debiendo tener 'la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir [los productos] realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sin dejar de tener en cuenta que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas han sido calificadas legal y jurisprudencialmente como productos complejos y de elevado riesgo, ha de estarse especialmente, como recoge la sentencia antedicha, a la forma en que las mismas fueron ofrecidas a los demandantes. En este sentido, resulta público y notorio el modus operandi de la entidad bancaria apelante en el devenir de acontecimientos que dio lugar a la irregular suscripción de estos valores por sus clientes.

También es conocida la inexistencia de contrato de asesoramiento en la mayoría de estos casos (y el que se enjuicia no representa excepción alguna). Pero ello no es óbice para que hubiese efectivamente, a la vista de aquella coyuntura, una relación fáctica -no contractual- de asesoramiento financiero, pues de lo contrario sería inexplicable la suscripción masiva de estos productos, que evidentemente se consiguió mediante un convencimiento intensivo y personalizado. Esta relación es la que precisamente se da por acreditada en la sentencia de instancia, donde se valora el elenco probatorio articulado al efecto en el procedimiento.

Consecuentemente, ha de concluirse que, dada esta labor asesora y no de mera intermediación, la entidad dejó de cumplir sus obligaciones legales al no realizar a sus clientes el preceptivo test de idoneidad ( artículos 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión, en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), a pesar de lo cual les recomendó individualmente los productos. Asimismo, ha de entenderse, que aún en el supuesto de calificar la relación jurídica que unió a las partes de simple comercialización de los valores, la información facilitada a los demandantes fue muy defectuosa e insuficiente, no sólo en lo concerniente a los test de conveniencia ( artículos 79 bis.7 de la Ley de Mercado de Valores y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), sino también en lo relativo a las explicaciones dadas y la documentación suministrada de los instrumentos financieros. Centrándonos en los test antedichos no puede dejarse de valorar que sólo se practicaron al señor Constantino , no a la señora Loreto , y que se confeccionaron sobre preguntas estereotipadas sin descripción completa de las particularidades de los productos, como se puede observar al referirse los documentos continuamente a 'renta fija' e incluso, en la tercera interpelación de los relativos a las participaciones preferentes, a 'inversiones de bajo riesgo' (documentos números 6 de la contestación). En definitiva, tanto si se prestó asesoramiento, como si se ofreció simple información para la comercialización de los productos, lo cierto es que queda constatado que se hizo contraviniendo la normativa legal vigente para ambas funciones bancarias, lo que originó en los inversores, un conocimiento irreal de la situación, haciendo que el consentimiento dado por éstos para la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no estuviese firmemente asentado a efectos jurídicos. Resulta difícil entender que sin un asesoramiento o información inveraces los actores hubieran decidido suscribir por propia y formada voluntad unos productos calificados de complejos y de alto riesgo, máxime teniendo en cuenta el perfil minorista y conservador de los mismos (así se recoge en el documento número 7 de la contestación).

Por otra parte, el hecho de que los apelados, estuvieran en posesión de preferente s de Caja Madrid de la serie I con anterioridad a la suscripción de mayo de 2009, no hacen de los titulares inversores expertos y familiarizados con la operatividad y riesgos de los productos financieros, máxime cuando se desconoce el modo cómo fueron comercializados esos otros activos integrados en su patrimonio, si por iniciativa propia en razón de informaciones adquiridas por su cuenta o si por recomendación de los comerciales de la caja. Porque nada se ha aportado al procedimiento sobre las circunstancias que presidieron esas anteriores contrataciones ni del grado de información que los actores tenían sobre la consistencia y dinámica de esos otros instrumentos.

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'

CUARTO. Costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 87 de los de Madrid , bajo el cardinal 684/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0413-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 413/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe