Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 187/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065981
Recurso de Apelación 187/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 358/2017
RECURRENTE: BANKIA (CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.)
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
D. Ceferino
Dña. Macarena
APELADO: Dña. Macarena y D. Ceferino
PROCURADOR D. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 354/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 368/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 187/2018
seguido entre partes, de una, como parte demandante apelante, DOÑA Macarena Y D. Ceferino
representados por el Procurador SR. RUMBERO SÁNCHEZ, de otra como demandada-apelada BANKIA
S.A., representado por el Procurador SR. MARTÍN IBEAS.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en fecha 7 de Diciembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la excepción de caducidad y en consecuencia debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de D. Ceferino Y Dª Macarena representados por el procurador D. Javier Rumbero Sánchez, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, absolviendo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandada apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día nueve de Mayo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se señalarán.


PRIMERO. - Antecedentes del recurso.

Por los actores se presentó demanda interesando fuese declarada la nulidad o subsidiariamente anulabilidad, resolución o indemnización por incumplimiento respecto de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes que vinculan a las partes alegando, en esencia, que no habían sido informados del producto contratado y en concreto de los riesgos, existiendo vulneración de normas imperativas, error obstativo, vicio de consentimiento o incumplimiento que debía motivar la estimación de la demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando caducidad, ya que desde el impago de los cupones trimestrales, había transcurrido un periodo superior a los cuatro años y, respecto del fondo, que no existía causa que pudiera dar lugar a la estimación de las acciones ejercitadas, ya que cumplieron con las obligaciones impuestas y en concreto con el deber de información sobre el producto objeto de inversión, siendo los actores inversores asiduos.

La Sentencia, al estimar la excepción de caducidad, desestimó la demanda, habiéndose interpuesto frente a la misma el recurso que ahora se resuelve basado en los motivos que se analizarán y al que se opuso la parte contraria, por los razonamientos que expuso, y al considerar que la Sentencia es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad.

Alega la parte recurrente que la Sentencia recurrida al establecer el inicio del plazo de caducidad en el momento de la suspensión del cobro trimestral de cupones, vulnera la Doctrina jurisprudencial que ha establecido que la consumación de los contratos bancarios y de inversión, momento desde el que debe computarse el plazo de caducidad, no comienza hasta que el cliente tenga o pueda tener conocimiento del verdadero producto contratado y con el impago señalado, ese hito no se alcanza.

El motivo se desestima por los fundamentos establecidos en la Sentencia de esta Sala de 14 de Noviembre de 2017, al señalar: ' El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.'.

Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'.'. Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencia dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo el 10 de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado'.

Por lo expuesto, habiendo transcurrido más de cuatro años desde el impago del cupón hasta la interposición de la demanda, la caducidad apreciada en Sentencia debe ser confirmada e impide analizar las alegaciones también realizadas sobre el perfil de los contratantes, vicio del consentimiento y carga de la prueba sobre su existencia.



TERCERO.- Incongruencia omisiva.- Infracción del art. 218 LEC y vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24CE ).

Se denuncia la señalada infracción, argumentando que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre todas las acciones ejercitadas tanto principal como subsidiarias, y sí sólo sobre la de anulabilidad basada en el vicio del consentimiento sobre la que no se entró a conocer del fondo por apreciar la excepción de caducidad.

La cuestión planteada no puede ser resuelta en esta Instancia, puesto que, en todo caso, cuando existe incongruencia por no haberse realizado pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas (incongruencia omisiva), se requiere que la parte previamente utilice la vía reparadora que establece el art. 215 LEC interesando el complemento de Sentencia, sin que sin esa actuación procesal se permita su análisis por vía de recurso, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2018, al señalar: ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero). Al no haber agotado 'Grupo Lloret, S.A.' dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C.). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215.' La SAP Madrid, Sección 10ª, de 4 de Abril de 2018 , lo explica de forma detallada; ' La falta de exhaustividad, también denominada ' incongruencia omisiva' consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.

La STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recoge que '... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del fallo ...', tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo que '.. .no se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero , 12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras). ..', pronunciamiento reproducido sustancialmente en las posteriores SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 ; 1034/2007, de 27 de septiembre ; 66/2009, de 5 de febrero ; 404/2009, de 28 de mayo ; 485/2009 , de 25 de junio .

Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global.

En aplicación de esta doctrina, ya procedería desestimar el motivo de apelación alegado. Por otra parte, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia ' ex silentio ' de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisivamediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo.

2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que '... A) Elartículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) . ..'.

A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 , al señalar que: '... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio , 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en Recs. 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración delart. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada.

No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación...' .

No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC , procede la desestimación del tercero de los motivos de apelación, al no ser admisible el mismo en esta alzada.' Por lo anterior, no cabe entrar a conocer de los pronunciamientos que se dicen omitidos en el recurso, que por lo expuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas de Primera Instancia.

Se alega que siendo múltiples las resoluciones judiciales sobre esta materia y diverso su contenido en cuanto a la apreciación de la caducidad e incongruencia, existen dudas de derecho que deben motivar que las costas procesales no les sean impuestas a los actores.

'El art. 394 LEC establece el criterio del vencimiento objetivo, pero admite excepciones, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo que para apreciar que el caso era jurídicamente dudosos, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como señala la SAP Barcelona (16ª) de 22 de Marzo de 2018 , respecto de las 'serias dudas de hecho o de derecho' establece que es un 'concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas , al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares. Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra. Finalmente, parece obvio que una adecuada interpretación de la norma debe desembocar en la exigencia de que las dudas sean serias en cuanto que tengan cierta entidad o encierren alguna complejidad, aunque en todo caso ello no desprovee a la norma del vencimiento atenuado de su carácter, en último término, subjetivo, en el sentido de que es el órgano judicial el que debe plasmar y razonar en su resolución, una vez valoradas las posiciones de las partes y, en su caso, los resultados arrojados por las diligencias probatorias, si, según su impresión, concurren aquellos datos de incertidumbre. ' En el presente supuesto los argumentos realizados por la parte son insuficientes, sin que se concreten las específicas dudas que se han dado, debiendo ofrecerse término de comparación de la jurisprudencia recaída en casos similares, por lo que no puede valorarse su existencia y el motivo se desestima.



QUINTO.- Costas de esta alzada La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rumbero Sánchez en nombre y representación de DOÑA Macarena Y DON Ceferino , contra la sentencia número 395/2017 dictada el día7 de Diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 358/2017, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos.

1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º. Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a 17 de septiembre de dos mil dieciocho. Doy fe.