Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 349/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00354/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2017
Recurrente: Abilio
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Recurrido: CAJA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTE NCIA NUM. 354/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
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En la ciudad de Palencia, a 25 de octubre de 2018.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 29 de noviembre de 2017, entre partes, como parte apelante,
D. Abilio representado por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Sr. Bermúdez
Benito y como parte apelada Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS),
representada por el Procurador Sra. Delcura Antón y defendido por el Letrado Sr. Capel Navarro y Magistrado
Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Abilio representado por el Procurador de los Tribunales, D. David Vaquero Gallego frente a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. (Banco CEISS) representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Marta Delcura Antón no declarándose nulos los contratos objeto del presente procedimiento. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.

2º.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

PRIME RO.- D. Abilio el día 14 de mayo de 2009 suscribió 18 títulos de Participaciones Preferentes Part. C. España Serie I, con un valor nominal de 1.000 euros y 18.000 de inversión total por tales productos, que en mayo de 2013, estas se convirtieron necesariamente en Bonos de Banco Ceiss y tras aceptar la oferta de Canje el dia 24 de enero de 2014, se convirtieron en Acciones de Unicaja Banco.

En la demanda ejercitaron las siguientes acciones frente a Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS): Nulidad absoluta del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas y demás contratos ligados a la misma por ausencia de consentimiento ( art 1261 CC) y subsidiariamente Nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción/orden de compra de obligaciones subordinadas y demás contratos ligados a la misma por vicio en el consentimiento por error o dolo ( art 1265 CC); Nulidad de los contratos por incumplimiento de normas imperativas ; Subsidiariamente que se declare que Banco Ceiss, ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil condenando al banco a indemnizar a los actores en el importe de la suma invertida; Subsidiariamente, Resolucion de los contratospor negligencia en la comercialización de los contratos con indemnización de daños y perjuicios; Subsidiariamente, Resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones contractuales: Suplicando: Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos al momento anterior a la adquisición de cada una de las obligaciones subordinadas declaradas nulas o anulables de la entidad Caja España, en todo caso, la condena a la demandada a reintegrar al actor la cantidad inicialmente invertida tanto si se declara su nulidad, la anulabilidad, la resolución de los contratos o la existencia de mala praxis bancaria causando daños y perjuicios a la actora, debiendo resarcir al actor por daños y perjuicios irrogados en la cantidad inicialmente invertida de 18.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de cada contratación con restitución a la demandada de los cupones y los intereses percibidos, cantidades que devengarán el interés legal del dinero hasta su devolución por la actora a la demandada la restitución a la entidad demandada de los cupones intereses abonados, cantidades que devengarán asimismo el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución, debiendo devolver la parte actora la totalidad de las cantidades brutas recibidas más los intereses legales devengados desde su recepción declarándose la titularidad de la entidad demandada sobre los instrumentos objeto del presente litigio comprometiéndose a realizar lo que resulte necesario para transferir esa titularidad al banco demandado y todo ello con expresa imposición de costas, en base a unos fundamentos de derecho ya conocidos del tribunal de casos anteriores sobre temas similares, que a continuación de modo resumido se exponen: 1º) La renuncia de acciones constituye una limitación de los derechos de la inversora que vulnera entre otros preceptos el artículo 24 C.E., al renunciarse al derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíben que se pueda obligar a los consumidores y usuarios a renunciar a los derechos reconocidos, en este caso, el acceso a los juzgados y tribunales; 2º) La renuncia firmada es Nula por que conculca lo dispuesto en los artículos 10, 82 , 83 y 86.7 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al imponer a un consumidor la obligación de renunciar a las acciones civiles y penales que pudieren corresponderle, lo cual está proscrito en nuestro ordenamiento por la norma que invocamos. No puede ignorarse la presión ejercida por parte de las entidades demandadas para que acepten le oferta de Unicaja y por tanto el proceso de revisión trasciende un interés propio y una búsqueda del beneficio del propio empleado y el de la entidad. La fusión del Banco Ceiss por parte de Unicaja dependía de la aceptación de un determinado porcentaje de bonista y un determinado porcentaje de capital, por lo que los empleados de la entidad eran los máximos interesados en conseguir que firmaran el mayor número de titulares de Bonos, desplegando a tal fin actuaciones poco éticas y tendentes a lograr la firma del cliente, siendo equiparable al fraude de ley, y cuando menos, a una actuación contraria a la buena fe, añadiendo que el banco demandado operó limitando los derechos del consumidor y sobre esto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado concluyendo que la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios prevalece (art.92.3) 'Abuso de derecho. Doctrina jurisprudencial. SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n º1820/2000, 12 de diciembre de 2011, RC nº 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC nº 887/2009, entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

3º) Y esAbusiva . La cláusula incluida que obliga a renunciar a las acciones civiles para poder acudir a un proceso de revisión es abusiva y, por tanto, Nula de Pleno Derecho.

En cuanto a la suscripción de las Participaciones Preferentes Part. C. España Serie I, con un valor nominal de 1.000 euros alegó, concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria.

Las entidades demandadas Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA y Unicaja Banco SA, contestaron en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocaron falta de legitimación activa del actor al no ser a fecha de la demanda titular de las participaciones preferentes, ni de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco, el día 24 de enero de 2014 dejando de ser titular de los bonos de Banco Ceiss y que tras aceptar y firmar ante Notario la oferta de Unicaja, renunció consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial emitido al efecto a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss.

En cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las obligaciones subordinadas como con posterioridad en la operación de canje y ello partiendo de que el Sr. Abilio conocía el funcionamiento del producto y los riesgos de la inversión y fue él quien decidió suscribir la orden de suscripción, mientras que el banco se limitó a tramitar la orden y administrar los valores objeto de inversión, recordando que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss, que en el verano de 2013, Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que en el folleto informativo y en la nota de valores ya se advertía que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y el actor, además de cliente era empleado del banco, firmándo el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y la renuncia a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de Caja España y el canje posterior realizado por el FROB

SEGUNDO.- La juez a quo ha desestimado la excepción de falta de legitimación activa del actor y carencia sobrevenida de objeto y entrando en el fondo del asunto ha desestimado íntegramente la demanda, al considerar válida y eficaz su renuncia , a su entender, efectuada de manera expresa, consciente, libre y voluntaria, sin mediar error ni engaño, al ejercicio de acciones judiciales contra la entidad demandada, y en todo caso que no hubo error vicio de consentimiento por falta de información, conclusión que extrae de la prueba documental aportada por la entidad demandada y del testimonio del empleado de la entidad que intervino en la comercialización de las Participaciones Preferentes D. Higinio , quien sostuvo que además de entregarle la documentación necesaria (folleto informativo) se le explicó que la aceptación de la oferta conllevaba la renuncia ante notario al ejercicio de acciones, que se le explicó el canje, que el canje era mas que renunciar, que el canje era cambiar unos títulos de otra entidad que iban a tener una remuneración interesante, las opciones eran tres, no hacer nada, reclamar judicialmente y acudir al canje aceptando a la oferta de Unicaja Banco; que la oferta de Unicaja implicaba un menor dinero del nominal que había invertido, y en todo caso se podría solicitar un mecanismo de arbitraje de un experto independiente.



TERCERO.- Valoración del tribunal. La solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la adoptada con anterioridad por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado apareciendo el Banco Ceiss y Unicaja Banco SA, como partes demandadas 1º) Renuncia ante notario del Sr. Abilio ejercitar cualquier reclamación, acciones judiciales o extrajudiciales frente al Banco Ceiss o Unicaja Banco.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que'; La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos .

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia del actor no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en Acta Notarial pues es por todos conocido, que no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si éste plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas , en palabras del empleado del Banco Sr Higinio 'el canje era mas que renunciar (min. 00.22.42) era cambiar unos títulos que aparentemente no iban a tener liquidez, por otros títulos de otra entidad que iban a tener una remuneración interesante', de lo que puede deducirse que su voluntad no fue renunciar de forma clara al ejercicio de acciones, sino aceptar la oferta para mitigar en lo posible perdidas del capital invertido, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para el recurrente conforme a los criterios antes señalados. En el caso de venta del producto y del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera ánimo confirmatorio , pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues no pretendió hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

2º) Falta de legitimación Activa del actor al no ser titular de las preferentes.

Sobre si la actora tenía plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC, alegó la entidad apelada y lo reitera en esta alzada para oponerse al recurso que la actora carece de legitimación activa y de acción por falta de objeto al no ser ya titular de las participaciones preferentes, tampoco de los bonos del Banco Ceiss, ya que los transmitió voluntariamente por canje a la entidad Unicaja, habiendo renunciado el día 24 de enero de 2014, en Acta Notarial de Manifestaciones, consciente, expresa y voluntariamente a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss y Unicaja Banco.

Contrariamente a lo alegado por el banco demandado debemos afirmar que el actor sí estaba legitimado ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con las entidades bancarias demandadas, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por bonos Necesaria y Contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, posteriormente canjeados por la Comisión Rectora del FROB. En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC, salvo que, otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997).

Lo anterior se indica porque la entidad demandada sostuvo que la actora transmitió los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, que no es parte en este pleito, recordando el tribunal que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CC, la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, y como en anteriores ocasiones en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial, El tribunal considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la parte actora para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de los títulos y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el cliente pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que el cliente adquirió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad de la renuncia el hecho de que el actor haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del CC, la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007). Por supuesto, tampoco se debe olvidar que el art. 1307 del CC, prevé que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Dicha transmisión voluntaria, por canje a Unicaja, en modo alguno puede suponer la convalidación de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( SS TS de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO.- CUESTION DE FONDO .- En la demanda se exponía y se reitera en apelación que dichos productos financieros los adquirió a iniciativa y por consejo del banco, que no le proporcionó una información completa y suficiente de las condiciones y características de las participaciones preferentes que suscribió y que de haber conocido el tipo de producto financiero contratado y los riesgos que las Participaciones entrañaban no las habría adquirido y siempre estuvo en la convicción de que era un producto seguro, nada que ver con productos de riesgo.

Frente a lo expuesto el Banco Ceiis afirmó que facilitó información suficiente al Sr. Abilio , de quien informa que ejerció como empleado de Banco Ceiss entre los años 1975 y 2010, y según el testigo Sr. Higinio que en ese tiempo fue su compañero en la Caja, desarrolló labores de captación y negociación de pasivo, de fondos, de valores, de inversiones y de seguros, contando con experiencia suficiente y un amplísimo abanico de inversiones en acciones de telefónica, BBVA, Puleva, Repsol, Endesa, Indra, Gas Natural, Banco Popular, Bankinter, Carrefour, Acerinox, y en otros fondos de inversión (doc 1 y 2 de la contestación a la demanda), que tanto a él como a su esposa Amalia , también empleada de la Caja y Jefa de Zona del testigo Sr. Higinio , se les remitió en noviembre de 2013 una carta ofreciéndoles canjear los bonos del Banco Ceiss por Bonos Unicaja y se les facilito información suficiente explicando en que consistía el canje. Del Sr. Abilio afirmó que junto con otros empleados de la oficina comercializó participaciones preferentes, que el Banco les facilitaba cursos de formación, sobre la normativa MIFID, sobre los riesgos de los productos financieros etc, y no debe obviarse que en su caso, empleado de la Caja, en la época en que contrato las preferentes, no era obligatorio realizar al inversor el test de idoneidad , pues se trataba de un inversor con experiencia, acostumbrado a seguir de cerca la evolución del mercado de valores con conocimientos financieros en materia de inversión. Según el art. 73 del RD 217/2008, el Banco debe cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. De acuerdo con el art. 74 del RD 217/2008, esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. 'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. 'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes '.

Respecto del segundo aspecto, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. 'b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Examinada por el tribunal la prueba documental bancaria incorporada al procedimiento, y la testifical presentada por el banco demandado, contrariamente a lo alegado por el apelante se puede afirmar que para con su perfil la información facilitada por el banco fue suficiente , que su preparación profesional, sus conocimientos en productos financieros similares y acostumbrado a invertir en productos de riesgo, las participaciones preferentes no era un producto que hubiera que desaconsejarle, pudiendo asumir sin error de consentimiento la suscripción de unos productos complejos de alto riesgo como son la participaciones preferentes.

A mayor abundamiento, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato (que en el caso examinado no se da), pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.



QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, se imponen las costas causadas en esta alzada al apelante de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio frente a la sentencia dictada en autos el día 29 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, la CONFIRMAMOS, condenando al apelante a que pague las costas causadas en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.