Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1726/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/015509
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0015509
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1726/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 1504/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Julieta
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA BELEN REDONDO REDONDO
Recurrido/a / Errekurritua : Rosendo
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL AÑON LESAGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro
de abril de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 354/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1726/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 1504/17, promovido por Dª Julieta , dirigida por
la Letrada Dª María Belén Redondo Redondo, y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de
Mendiola, frente a la sentencia nº 369/18 dictada el 20-07-18 siendo parte apelada D. Rosendo , dirigido
por la Letrada Dª. María Isabel Añón Lesaga y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana,
con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta, y siendo Ponente el
Ilmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia nº 369/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Rosendo , contra Dña. Julieta , DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.- No ha lugar a lo demás solicitado por desestimar íntegramente la pretensión deducida en la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Julieta frente al Sr. Rosendo .

3.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

4.- Firme que sea ésta resolución, líbrese exhorto al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente con testimonio de la presente resolución para que se practique la oportuna inscripción de divorcio al margen de la inscripción principal de matrimonio de ambos cónyuges.

5.- No ha lugar a hacer expresa declaración de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª Julieta , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-10-18 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando el MINISTERIO FISCAL y la representación de D. Rosendo escritos de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21-01-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre, y, por resolución de fecha 28-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es motivo de recurso el que la Juez de instancia (fundamento Tercero de la sentencia de 20 de julio del 2018 ) no estableciera pensión compensatoria a favor de doña Julieta . La recurrente realiza su propio análisis de las razones de la sentencia que recurre y valora, conforme a su criterio, la prueba realizada en la instancia, examina una posible duración temporal, establece la cantidad que estima adecuada, y termina solicitando que esta Sala le fije una pensión compensatoria de 2.000 euros mensuales durante tres años.

La representación de don Rosendo impugna la sentencia para fijar el 1 de octubre del 2017 como 'dies a quo' para la formalización del inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de los bienes gananciales, determinándola como fecha de la separación de hecho. Este motivo se suscita por la negativa de la Juez de instancia (auto de 4 de septiembre del 2018) a señalar esa fecha concreta por la vía de la aclaración.



SEGUNDO .- La demanda inicial sólo recogía una pretensión de disolución del matrimonio por divorcio y, por ende, del régimen económico matrimonial de gananciales. La pensión compensatoria fue objeto de reconvención por parte de la representación de la hoy recurrente.

Siendo inaplicable, en razón a los volantes de empadronamiento y la fecha del matrimonio, la Ley vasca que regula los efectos de la disolución por divorcio, la norma que regula la cuestión debatida es el artículo 97 del Código Civil . Dice el artículo 97 del Código Civil : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. ª La edad y el estado de salud. 3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad-'.

La interpretación jurisprudencial del precepto tiene su base en una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2010 , es la STS nº 327/2010 , que reproducimos, en parte, a continuación: '- Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC )'). [...]'- La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal-'.

Esa doctrina sea ido reiterando a lo largo del tiempo, siendo sus hitos más significativos, en lo que respecta al elemento de desequilibrio económico, la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 o la STS de 23 de enero de 2012 , y en cuanto al elemento de temporalidad la STS de 3 octubre 2011 , entre otras muchas.

Así, en el ámbito de los presupuestos generales, la doctrina más reciente viene recogida en la STS 407/2018, de 29 de junio , que, con cita expresa de la STS 236/2018, de 17 de abril , señala: 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''. Y en el ámbito de la temporalidad, en la STS 692/2018, de 11 de febrero .



TERCERO. - La Juez de instancia, en la sentencia recurrida, señala como presupuestos alegados por la recurrente para la fijación de una pensión compensatoria el que los ingresos de don Rosendo eran superiores a 160.000 euros anuales, y que así ha venido ocurriendo durante los cinco años que duró el matrimonio, el que dejó el trabajo de auxiliar administrativo, incluso antes de contraer matrimonio, 'a fin de poder trasladar su domicilio y que el demandante pudiera ejercer su actividad-práctico de puerto- más cómodamente atendiendo a los complejos horarios laborales, el que tenía una pérdida económica de 1.200 euros al mes, y el que necesitaba volver a encontrar trabajo y tener que adaptarse a través de unos cursos profesionales de formación (folio 171) La recurrente señala, por su parte, con referencia a esa misma sentencia, las razones por las que, entiende, no se estimó la pretensión de que se la concediera una pensión compensatoria de 2.000 euros durante tres años.

Sin embaro, de acuerdo con lo que consta a los folios 172 y vuelto, la Juez de instancia lo que tiene en consideración, además de que la convivencia matrimonial cesó en octubre del 2017 y, por tanto, duró cinco años y unos meses, es otra cosa.

Desmiente a la recurrente cuando señala que el que dejara su trabajo no es consecuencia de que su ex cónyuge trabajara en DIRECCION000 y, por ello, se trasladaran a DIRECCION001 , sino de la decisión de volver a Vitoria, donde reside la familia de la recurrente. Y señala que es decisión de ésta la de dejar su trabajo, lo que niega, además, que esté vinculado a la vida laboral de su esposo. De hecho, recalca que el actor se desplazaba a diario a su trabajo en DIRECCION000 durante la vida en común y no existía un horario laboral incompatible. Examina los 36 años de edad de la señora Julieta , la ausencia de dolencia, enfermedad o incapacidad que le impida acudir al mercado laboral, donde ya trabajo seis años, que se está formando y que tiene suficiente cualificación profesional. Añade que el matrimonio no ha tenido hijos, por lo que no ha habido una especial dedicación a la familia, y que el matrimonio ha liquidado parte de su patrimonio.

En definitiva, y así lo expresa con rotundidad: 'Queda así acreditado que a lo largo de estos escasos años de convivencia, los litigantes han vivido gracias al salario del demandante porque no existía ninguna necesidad de obtener más ingresos para mantener un buen nivel de vida, pero es que las demás circunstancias impiden que se puedan considerar acreditado ninguno de los requisitos que se exigen en el artículo 97 para estimar la existencia de un desequilibrio económico que aconseje el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter temporal.'.

La recurrente se limita a anticipar el inicio de la convivencia a octubre del 2011, y no a la fecha del matrimonio, y para ello se refiere a documentos que evidencian que en noviembre del 2011, las partes ya eran arrendatarias (folio 155) de un piso en DIRECCION002 , y, por otra parte, sitúa el cese de la convivencia no cuando el marido se marchó del último domicilio conyugal en Vitoria-Gasteiz ( PASEO000 , NUM000 ), sino cuando dieron por concluido el contrato de arrendamiento firmado el 1 de febrero del 2013 (28 de diciembre del 2017 para el 31 de enero del 2018). Dato que nos permite establecer la fecha de fijación de este último domicilio.

Reconoce la existencia de una transferencia de saldo de cuenta común a cuenta privativa, y manifiesta su disconformidad con las bases de ese traspaso y el cierre de la cuenta, lo que tendría, en su caso, incidencia en la liquidación de la sociedad de gananciales. alora la prueba practicada argumentando que dejó de trabajar para adaptarse a los horarios y vida laboral de su esposo, dejando su puesto de trabajo en Vitoria para residir en DIRECCION003 antes de casarse. Sitúa la baja voluntaria en septiembre del 2011 para ajustarla al contrato de arrendamiento de la vivienda de DIRECCION002 . El informe de vida laboral sitúa la baja 'voluntaria' en DIRECCION004 el 30 de septiembre del 2011, su contrato la califica como auxiliar administrativo. Que se trata de una baja voluntaria se infiere del documento 7 de los aportados con la reconvención.

Pero sigue sin acreditarse de qué forma el cese de la convivencia matrimonial, cuando el marido se marchó de casa y alquiló una vivienda en DIRECCION003 en octubre del 2017, produjo un desequilibrio económico que genere derecho a recibir una pensión compensatoria. La esposa se quedó en el domicilio familiar y en él se mantuvo hasta enero del 2018. No existe cambio de residencia alguno que valorar a la fecha del cese de la convivencia, ni la necesidad de hacerlo ha quedado acreditada. La decisión de vivir en Vitoria-Gasteiz aparece como plenamente consensuada, y no se ha establecido relación alguna con el hecho de que la recurrente no trabaje.

De la documental practicada se infiere la existencia de cuatro cuentas bancarias: Dos en Liberbank, a nombre de don Rosendo , y con saldos a fecha 23 de abril del 2018 de 19.759,04 y 4.226,85 euros, una conjunta en BBVA, en la que se cargaron 27.000 euros, y una en Kutxabank, a nombre de doña Julieta , con un saldo a 17 de mayo del 2018, de 31.921,38 euros. Es imposible tener por acreditado lo alegado por el actor, el que existiera una cuenta dedicada a gastos generales, nutrida exclusivamente con los ingresos del matrimonio, otra cuenta, nutrida con una transferencia mensual de 3.000 euros desde la primera, destinada al pago de los gastos domiciliados, y una tercera, a nombre exclusivo de la recurente que, dice el actor, se dedicaba al ahorro. La falta de acreditación mediante los necesarios extractos bancarios lo hace imposible.

Consta, eso sí, que la recurrente, a fecha del cese de convivencia, no a la posterior que alega, podía disponer del saldo en la cuenta a su nombre, y de la mitad del saldo liquidado de una de las otras dos (27.000 euros en total), pero la documental practicada no permite acreditar la situación de las fianzas matrimoniales a la fecha del cese de la convivencia, o cualquier otra más o menos cercana, siendo que esa acreditación es de cuenta exclusiva de quien reclama una pensión compensatoria.

Finalmente, la recurrente tenía, además, una edad y formación (se han aportan certificaciones de cursos y no se objeta el que se estaba formando), que le permitía entrar sin excesiva dificultad en el mercado de trabajo. Pero lo único que consta es que, según un impreso fechado ya en fase de prueba, abril del 2018, la recurrente era demandante de empleo.

Consideramos, pues, que no consta debidamente acreditada la existencia de un desequilibrio económico a la fecha del cese de convivencia, y que éste, además, sea consecuencia de dicho cese en octubre del 2017, sin que a tal efecto baste con acreditar que el marido percibía los ingresos que constan en sus declaraciones del IRPF, aportadas por la recurrente al realizarse declaraciones conjuntas, ya que no se refieren al ejercicio del año 2017.

No acreditado ese desequilibrio, no puede generarse un derecho a obtener del Juez del divorcio una pensión compensatoria. En lo demás, nos remitimos al tenor de la sentencia recurrida. Por todo ello, el recurso se desestima.



CUARTO. - Sobre el motivo de impugnación hemos de señalar que, en el escrito de demanda, el impugnante señalaba el cese de la convivencia el 20 de octubre del 2017, fecha que era discutido en el escrito de contestación sobre la base de la existencia de una rescisión del contrato de arrendamiento de la vivienda conyugal el 28 de diciembre del 2017 con efectos 31 de enero del 2018.

Siendo hecho admitido por el impugnante e que el 20 de octubre, y no el 1 de octubre, se marchó de la vivienda familiar, y no siendo la fecha en que termina el arrendamiento de una vivienda indicativo de la situación personal de los arrendatarios, la impugnación se desestima.



QUINTO. - Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No siendo éste el caso, las de segunda instancia correspondientes al recurso habrán de ser abonadas por la parte recurrente, y las de la impugnación por la parte que la formuló.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de doña Julieta , como la impugnación planteada por la Procuradora señora Carrasco Arana, en nombre y representación de don Rosendo , ambos contra la sentencia dictada el 20 de julio del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad en el procedimiento de divorcio contencioso 1504/2017, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de su recurso y al impugnante al pago de las de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1726-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.