Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 15/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20140002921

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 15/2018

Asunto: 100085/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 577/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE EL EJIDO (UPAD Nº 1)

Apelante: EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A. (ELSUR)

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado: FERNANDO ANGEL GONZALEZ DE LA PEÑA YSERN

Apelado: BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BMN O BMN-CAJA GRANADA)

Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO

Abogado: JOSE MORENO AGUILERA

SENTENCIA Nº 354/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de El Ejido, en los autos de Juicio Ordinario 577/2014 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 6 de junio de 2017, cuyo Fallo dispone;

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Torres, en nombre y representación de EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas por el allanamiento acogido en el auto de 3 de junio de 2015. La demandada satisfará los intereses de obligada imposición contenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la cantidad objeto del allanamiento. '

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte demandada ha impugnado.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la que trae causa este recurso, estima parcialmente la demanda ejercitada por la empresa mixta de servicios municipales ELSUR S.A. (en adelante ELSUR) frente a Banco MARE NOSTRUM, en la que solicitaba;

1.- Se declare que Banco Mare Nostrum debe entregar a la demandante el importe de 7.823.211,02 € , percibido del Plan de Pago a Proveedores de las Administraciones Públicas (aprobado por Real-Decreto 4/2012 de 24 de febrero) ,para el abono de facturas a cargo del Ayuntamiento de El Ejido.

2.- La entrega de 632.203,99 € correspondiente al cobro de facturas abonadas por duplicado (por el Plan de Pagos y abonadas por el Ayuntamiento). Sobre esta cantidad, la demandada se ha allanado, lo que motiva la estimación parcial de la demanda.

3.- Que la primera cantidad de 7.823.211,02 € sea compensada con el importe adeudado por la actora a la demandada de 1.329.945,87 €, que corresponde al primer pago del Convenio de Acreedores aprobado del procedimiento de concurso voluntario instado por ELSUR.

La demandante apela la sentencia, en un recurso extenso que de forma sintética extractamos:

1- Infracción de los efectos de cosa juzgada del auto nº 97/14 de 10 de octubre de 2014 dictado por esta Audiencia Provincial en el RAC, y cuyos efectos de cosa juzgada debe extenderse a todos los pronunciamientos de la sentencia apelada ( artículo 222.4 de la LEC).

2. Aplicación indeida de la sentencia del Tribunal Supremo 238/2014 de 26 de mayo citada en la sentencia apelada, pues no tiene en cuenta que, en este caso a diferencia del supuesto examinado por el Supremo, no hubo una resolución previa dictada en el concurso en sentido contrario (providencia y auto 97/14.)

3- Impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia, con relación a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almeria, de 13 de octubre de 2016, que estimo la demanda, ejercitada por El Sur, frente a LICO LEASING, pues aun no siendo vinculante presenta similitudes con el presente (pendiente de Apelación en la fase en que se elabora el recurso).

4.- Infracción de la valoración de la prueba, respecto a las declaraciones de ; la testigo administradora del concurso D. Elisenda , del testigo D. Víctor,y D. Sabino (administrativo sin titulo universitario, empleado por cuenta del ElSur).

5.- Solicitud de modificación del suplico de la demanda a instancia de la parte demandante al inicio del juicio o vista y en fase de conclusiones orales, indebidamente denegada en la vista del juicio, por ser una modificación complementaria, no sustancial.

6.- Intereses objeto de condena por allanamiento de la demandada, de la cantidad de 632.20, 99 €, que deben ser desde la fecha de su pago por el plan de pago a proveedores, verificado el 31 de mayo de 2012, y no los computados desde la fecha de la sentencia o auto de allanamiento parcial.

7.- Para finalizar, solicita que las costas del allanamiento parcial a la demanda, sean impuestas a la parte demandada, al verificarse éste, al contestar a la demanda y no antes y, mediar requerimiento previo de pago, no cumpliéndose los requisitos del artículo 395 de la LEC para su no imposición.

SEGUNDO.-Antes de resolver los motivos del recurso, se hace necesario, describir los antecedentes previos y relevantes para esta resolución.

ANTECEDENTES PREVIOS

1.- CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, hoy BANCO MARE NOSTRUM S.A, suscribió con ELSUR, dos pólizas de crédito G/ Certificaciones públicas con descuento; la de fecha 30 de diciembre de 2009 con un límite de crédito de 1.232.385 € , y la de 28 de octubre de 2010, por 6.704.000 €. Se trata de dos pólizas de crédito con descuento previo endoso de certificaciones con el limite de las cantidades indicadas.

En virtud de las expresadas líneas de crédito y descuento; la sociedad mixta municipal EL SUR, que precisaba liquidez, cobró de modo anticipado el importe de las facturas/certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de EL Ejido, por razón de los servicios municipales prestados por el Sur a la Corporación Local, y; Caja Granada adelanto su importe, previa cesión de las facturas certificaciones y descuento pactado. El monto de las facturas gestionadas de este modo, no es un hecho controvertido y suma un total de,8.101.423,60 €.

Según consta en el clausulado de los pólizas, detenidamente analizado en la sentencia, la cesión de las certificaciones (facturas del Ayuntamiento) mediante su endoso, y descuento, es pro solvendo, en garantía de su pago. Es decir que Caja Granada (BMN), quedaba facultada a gestionar su cobro directo del Ayuntamiento, sin perjuicio del derecho a reclamar a la acreditada (EL Sur), el saldo deudor, en caso de impago de estas por el deudor. De esta forma se cede el crédito pro solvendomediante su descuento y endoso a Caja Granada. Es decir, que aunque El Sur mantiene la titularidad dominical del crédito, solo resulta obligada a su pago, si el Ayuntamiento impaga la deuda. Solo así BMN-Caja Granada puede repetir contra El Sur, y; en consecuencia, Caja Granada-BMN poseedor de las facturas, ostenta derecho de cobro directo de estas certificaciones facturas frente al Ayuntamiento. De esta manera BMN Caja Granada recibió el pago de 632.203,99 €( desendosos en palabras de la apelante) que ha sido la parte de la acción de enriquecimiento injusto a la que se ha allanado la demandada.

Indica el Tribunal Supremo, que en esencia el contrato de descuento constituye un supuesto de dación de pago, al cederse el crédito descontado pro solvendo,y no pro soluto; surgiendo el deber de descontarlo, y de devover las sumas anticipadas cuando se produce el impago de los efectos a su vencimiento. De este modo la exigibilidad del crédito a favor del acreedor derivada del contrato, se produce cuando concurren dos circunstancias; La fecha de vencimiento de los efectos descontados, y el impago de los mismos ( SSTS de 21 de abril de 1997, 10-12-2007 entre otras muchas . La cesión del crédito descontado de esta forma, que es el supuesto contemplado en las pólizas, se produce 'con recurso' , es decir , la entidad de crédito conserva el derecho a dirigirse contra el cedente (EL SUR) en caso de impago por el deudor; a diferencia de la modalidad 'sin recurso', en el que la entidad de crédito no conserva el derecho de dirigirse contra el cedente.

2.- La actora fue declarada en concurso de acreedores por auto de 22/6/2011 autos 325/11 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil, concurso que concluye con sentencia de 7/11/2012 que aprueba el convenio de acreedores.

3.- Estando ELSUR en concurso, se aprobó el llamado Plan de Pago a Proveedores de las Administraciones Públicas, por Real Decreto Ley 4/12 en virtud del cual, el Estado abonó las deuda del Ayuntamiento para con EL SUR . Y en este marco, se abono a Caja General de Ahorros de Granada, la suma de 8.101.423,60 €, como legitima tenedora de las certificaciones con derecho a cobrar; con lo que quedó extinguida la deuda del Ayuntamiento, y por ende la deuda de ELSUR con BMN Caja Granada.Así resulta de la certificación del Interventor Accidental del Ayuntamiento de fecha 15 de octubre de 2012.en el Apartado Decimocuarto. Aunque no consta la fecha de su efectivo abono, la fecha de la certificación evidencia que se produjo en el curso del procedimiento, poco antes de la sentencia de 7/11/2012 que aprueba el convenio de Acreedores. La apelante en su recurso sitúa sin sustrato probatorio alguno esta fecha en el 31 de mayo de 2012, de la que deben ser conocedoras ambas partes.

4.- Por otro lado, en el procedimiento concursal, se clasificaron los créditos de la hoy demandada reconociendo a Caja Granada un crédito de 7.823.211,02 €, según el siguiente desglose;

Póliza de fecha 30-12-2009:

-799.996,23 € de crédito ordinario

-19.358,92 € de crédito contingente

Póliza de 28-10-2010:

- 6.845.693,58 € como ordinario

-403.135,29 € como subordinado.

No obstante debe indicarse que estos créditos presenta una doble vertiente.

1) En el pasivo; ELSUR es deudora frente a CAJA GRANADA hoy Banco Mare Nostrum, pero solo para el caso de impago por el Ayuntamiento de El Ejido a la entidad financiera. Pues este es el deudor principal, obligado al pago frente a Caja Granada, a quien se le cedieron las certificaciones para su cobro, pro solvendoo salvo buen fin. De manera que ELSUR solo es deudora, frente a BMN - Caja Granada si el Ayuntamiento no abona la deuda .Este pago ha sobrevenido en el procedimiento concursal extinguiéndose la deuda.

2) En el activo de la masa concursal; ELSUR es acreedora frente al Ayuntamiento del Ejido, por haber recibido la prestación de los servicios de la empresa mixta ELSUR, facturados, hasta un total importe de 8.101.423,60 €. Si bien EL Sur, ya había recibido el adelanto de la facturas por Caja Granada, en virtud de la cesión de crédito pro solvendosuscrita en las pólizas de crédito . De manera que de facto, El sur, no mantiene ningún crédito frente a la Corporación Local, por estos conceptos.

5.-Y en el seno del procedimiento concursal, a instancias de los administradores del concurso, por providencia de fecha 19 de abril de 2012se requirió a las entidades financieras y, entre ellas, a la demandada para que ingresasen en la cuenta del concurso lo que hubieran percibido del Plan de Pago a Proveedores; ingreso que no fue atendido por la demandada.

La citada providencia, dictada a solicitud de la Administración Concursal tenía por objeto, la conservación y administración de la masa activa del concurso; es decir actuaba en beneficio del patrimonio del concursado, actuando el juzgado en funciones de auxilio. Esta providencia recurrida por Caja Murcia, fue confirmada por esta Audiencia Provincial mediante el auto nº 97/14, del que se interesa extienda los efectos de la cosa juzgada.

La incorporación de estos créditos (su importe), tenia por tanto la finalidad de acomodarlo al Plan de Pagos a efectuar en el Convenio de Acreedores que finalmente se aprobó. Y en virtud a ello, la demandante EL SUR, interesa le sea abonada el importe de 7.823.211,02 € previa compensación judicial del primer pago del Convenio de Acreedores, de 1.329.945,87 € con cargo a la primera suma.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN EJERCITADA

La acción ejercitada en la demanda, es la de enriquecimiento injusto,que mantiene la demandante, ha existido por parte de la demandada por el cobro de aquella cantidad y por su no aportación a la cuenta del concurso, tal como se indicaba en la providencia de 19-4-2012.

La teoría del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o acción culpable de ningún género, ni conducta ilícita por parte del enriquecido, sino simplemente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, es decir, sin causay sin derecho,lo cual es compatible con la buena fe. ( Sentencias de 12 de abril de 1955 y 27 de marzo de 1958).

Y la doctrina jurídica además de definir el enriquecimiento injusto, describe los requisitos para su aplicación:

a) Un enriquecimiento por parte del demandado que sea injusto, representado por un aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo.

b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado.

c) Falta de causa que justifique aquel enriquecimiento.

d) La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este instituto jurídico al caso concreto ( S.T.S. de 28 de enero de 1.956 -R.J. 1.953, 6.754).

Y esta acción se ejercita por la demandante EL SUR;

- Tanto de la cantidad de 632.203,99 €, que Caja Granada cobro dos veces (mediante el Plan de Pago a Proveedores, y mediante el pago de las facturas por El Sur ), respecto a la que, concurre un claro enriquecimiento injusto por parte de BMN - Caja Granada, a la que se ha allanado la demanda al contestar a la demanda, y que no es objeto controvertido.

- Como del crédito reconocido a Caja Granada BMN en el concurso, de 7.823.211,02 € , abonado mediante el Plan de Pago a Proveedores, por el Estado en nombre del Ayuntamiento. Y ello, porque indicaba en su demanda, esta crédito pertenece al patrimonio de la concursada, del que no debió salir, pues con ello, se vulnera la ' pars condictio creditorum',en función de la calificación de los créditos , quitas y condiciones propias del convenio de acreedores, en tanto BMN- CAJA GRANADA mediante su pago directo del deudor , evitó la aplicación del Convenio de Acreedores a los créditos concursados que tenia reconocidos. (Quita del 40 % y espera de 3 años)

Sin embargo, a tenor de la exposición de datos, resulta que;

1.- El Estado asume y paga la deuda en nombre del Ayuntamiento de El Ejido a BMN Caja Granada, por ser el legitimo tenedor delas facturas-certificaciones (titular no definitivo o dominical) con derecho a su cobro, a causa de su cesión pro solvendo. . Es decir que BMN recibe el pago directamente del deudor tercero ajeno al concurso, y con ello se extingue la deuda del concursado, que solo es deudor subsidiario para el supuesto de impago de la deuda por el deudor principal el Ayuntamiento de El Ejido.

Llegado este punto, hemos de decir que la doctrina invocada en al sentencia recurrida, STS de 238/2014 de 26 de mayo, es plenamente aplicable, en tanto la deuda no es exigible por BMN a ELSUR, su cliente, hasta que el crédito cedido no haya resultado insatisfecho.

2.- Por tanto, en virtud del anterior pago por tercero, la deuda de EL SUR, de 7.823.211,02 € quedó extinguida; incluida en ella la parte ya abonada de 632.203,99 € por ELSUR objeto de allanamiento por causa de enriquecimiento injusto (Plan de Pagos a Proveedores de las Adnministraciones Publicas por el que Caja Granada recibió una parte de la deuda ya saldada) ).

Lo que solicita EL Sur, con fundamento en la acción de enriquecimiento injusto, es el percibo de una cantidad, (7.823.211,02 €) que ya recibió (certificaciones descontadas por Caja Granada - BMN ;y que ya no debe a ésta, por haberla recibido del deudor principal mediante su pago por el Estado (Plan de pago a Proveedores de las Administraciones Públicas).

Cantidad que pese a lo alegado en la demanda y recurso, nunca salió de su patrimonio, pero que de percibirla por segunda vez, permitiría obtener un notable beneficio derivado de la quita (un 40 %) y espera de 3 años. Es decir recibe el importe total de las facturas reconocidas en el concurso que ya fueron adelantadas por Caja Granada, y se devuelve el 60 % de su importe en un plazo de tres años. Todo ello en cumplimiento de la conditio pars creditorum.Pero la actora no ejercita una acción de incumplimiento del Convenio de Acreedores, aprobado por sentencia de 7 de noviembre de 2012, que igualmente consideramos no tendría éxito, por las razones que se expondrán.

En definitiva, de esta manera EL SUR se embolsaría una suma; la de las facturas emitidas por el Ayuntamiento, que ya percibió de BMN - Caja Granada BMN, por lo que la reclamación constituye un claro enriquecimiento injusto, pero por parte de la sociedad mixta municipal, que cobraría su importe dos veces. Y BMN, Caja- Granada, recibiría en un futuro, el total del 60 % de lo ya percibido, mediante el juego de las compensaciones y , para el supuesto de disponer de liquidez en el curso del cumplimiento del plan de pagos .

PAGO POR TERCERO AJENO AL CONCURSO; COSECUENCIAS

BMN-Caja Granada ostenta un derecho de cobre del tercero, deudor principal; El Ayuntamiento de El Ejido, obligado principal como beneficiario de los servicios prestador por El Sur, ya abonados a ésta mediante el descuento de las certificaciones. Y ello, en tanto estaba facultada para recibir el pago, fuera del concurso, en virtud de los contratos de cesión pro solvendode las certificaciones facturas, en su poder.

En este sentido, la legislación concursal, prevé mecanismos de corrección o compensación para supuestos similares, cuando la deuda del concursado resulta saldada en todo o en parte por terceros deudores solidarios, ajenos al concurso. . Tal es el supuesto previsto en el artículo 135.2 de la Ley Concursal, respecto a los pagos efectuados por deudores solidarios, no sometidos al concurso, en fase de convenio: La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistasdel concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraídoo por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido. Es decir que la propia legislación concursal perite y remite a las reglas generales de los contratos y pactos ajenos al concurso para su cobre del deudor solidario no concursado.

O, el artículo 160 de la LC que permite al acreedor, que ha cobrado parte de la deuda de un deudor solidario, acudir al concurso solo respecto a la parte no saldada por aquel.

Esto es , si el acreedor puede hacer efectiva parte de la deuda, de un deudor solidario no concursal y restarla de la deuda del concursado, con mas razón aun en este supuesto, donde EL Sur ni tan siquiera es deudor principal o solidario, sino subsidiario respecto a la deuda del Ayuntamiento de El Ejido, generada por la relación de certificaciones facturas, y abonado a BMN -Caja Granada, en virtud de una negocio causal subyacente perfectamente valido, como fue la cesión de los créditos salvo buen fin pactado en las pólizas de crédito con descuento.

De modo, que lo hasta aquí argumentado nos lleva a una inequívoca conclusión con respecto a la acción de enriquecimiento injusto ejercitada, y es que ;

1.- Concurre justa y legitima causa para recibir el pago por la demandada, toda vez que ostenta derecho al cobro de las certificaciones-factura que le fueron endosadas . No se cumplen uno de los requisitos esenciales del enriquecimiento injusto (pago sin justa causa y sin derecho a a cobrar). Y BMN Caja Granada, ostentaba derecho a cobrar de forma directa del deudor principal (cesionaria plena de los derechos de cobro), pues el Ayuntamiento no es deudor en el concurso, y podía gestionar su cobro directo de la corporación local, conforme a lo pactado en sendas pólizas. Es más de haberse abonado este importe directamente por el Estado al Ayuntamiento de El Ejido, Caja Granada BMN hubiera igualmente satisfecho la deuda, sin intervención de la concursada, directamente del Ayuntamiento de El Ejido.

2.- ELSUR ya recibió el importe de las certificaciones facturas en concepto de pago por sus servicios mediante el descuento instrumentados en sendas pólizas de crédito.

3.- EL SUR no es deudora del crédito ordinario calificado así en el concurso de acreedores, porque ya ha sido pagado por el deudor tercero

.4.- EL SUR no esta obligado a devolver su importa a quien (Caja Granada BMN), ya lo ha recibido.

Expuestas nuestras propias conclusiones, pasamos seguidamente a resolver los motivos concretos argumentados en el recurso:

1.- Infracción de los efectos de cosa juzgada del auto nº 97/14 de 10 de octubre de 2014 dictado por esta Audiencia Provincial en el RAC 123/13. Se considera que estas resolución vincula a la sentencia apelada, que no lo tuvo en cuenta. Y ello, dado que la providencia y el auto confirmatorio de la anterior ordenan que las entidades financieras procedan al ingreso en la cuenta del concurso, de los pagos recibidos por el Plan de Pago a Proveedores. La misma dispone;

'Dada cuenta el anterior escrito de la Administración Concursal únase a los autos de su razón y visto el contenido del mismo, se accede a lo solicitado y a tal fin requiérase a las entidades financieras Banco Sabadell-Atlántico, Banesto, Banco Espíritu Santo, Banco Popular, Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), Caja España, Caja de Ahorros de Granada, Cajamar, Caja Murcia, Unicaja y Lico Leasing, a fin de que:

1º.- En su calidad de cesionarios (en garantía) de créditos que la concursada EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A, ostenta contra Ayuntamiento de El Ejido, realicen dentro del plazo establecido por el Real- Decreto-Ley 4/12, que finaliza el 20 de abril de 2012, o el 22 de abril sólo si se comunica por vía telemática, de realizar la aceptación de este medio de pago, asumido por ELSUR como el más idóneo para la viabilidad del concurso en que está incurso, antes de que transcurra el plazo referido, a fin de no perjudicar el patrimonio de esta sociedad, y el derecho de cobro de todos los acreedores.

2º.- Que en cuanto se les haga entrega de cantidades en pago de la deuda del Ayuntamiento de El Ejido, ingresen el importe recibido en la cuenta corriente del concurso aperturada con esta finalidad, que es la nº ...'. Providencia que fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Almería en su auto 97/14 . No es posible obviar que la vinculación a este pleito que la parte pretende hacer valer es respecto de una providencia y no de una Sentencia, por lo que no cabe de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer valer tal vinculación. '

El art. 222.1 LEC preceptuá, que la cosa juzgada de las sentencias o autos firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Y en su apartado 4, dispone que;' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

La cosa juzgada solo puede proyectarse sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia o auto de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la 'ratio decidendi'ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero, y 777/2012, de 17 de diciembre).

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir y en su sentido negativo, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en anterior proceso , como punto de partida del proceso ulterior, siempre que el primer pronunciamiento sea presupuesto lógico jurídico del nuevo..

Y la parte apelante pretende vincular, los efectos de cosa juzgada de una providencia y auto que resuelve el recurso frente a la misma, con los de la sentencia dictada en este procedimiento ordinario.

La providencia, se dicta en funciones de auxilio a la Administración Concursal. En ella no se resuelve sobre el destino final del ingreso de las cantidades así reclamadas, sino sobre una orden de auxilio del juzgado de lo mercantil, dictada a instancia de la Administración Concursal, en orden a la conservación y en beneficio del patrimonio de la concursada. Y el auto de esta Audiencia Provincial resuelve de modo exhaustivo sobre los extensos motivos articulados en el recurso, pero centrando su resolución en lo dispuesto en aquella providencia.

Y la sentencia dictada en la primera instancia, trae causa de una acción de enriquecimiento injusto, que nada tiene que ver con el objeto del anterior recurso y auto 97/14, de 10 de octubre de 2014 (RAC 123/13) .

No concurren por tanto los requisitos de identidad de sujetos, (la recurrente no es caja granada aunque si una de sus sociedades fusionadas con BMN), objeto y causa de pedir entre lo resuelto en el auto nº 94/14 y providencia de 19 de octubre de 2012 de la que trae causa; con lo resuelto en la sentencia apelada. Conclusión que conlleva la integra desestimación de los motivos del recurso articulados en torno a la infracción de la cosa juzgada y la vinculación de la providencia y auto a, todos los pronunciamientos de la sentencia.

2. Inaplicación de la sentencia del Tribunal Supremo 238/2014 de 26 de mayo citada en la sentencia apelada. Indica la apelante que ésta no puede ser de aplicación, toda vez que la sentencia de instancia, pues no tiene en cuenta, que en este caso a diferencia del supuesto examinado por el Supremo, no hubo una resolución previa dictada en el concurso ordenando el reintegro a la masa del concurso, (providencia de 19 de octubre de 2012 y auto N º 97/14 dictado en RAC 123/13.)

Este segundo motivo del recurso, resulta implícitamente desestimado en el anterior apartado, dado la ausencia de vinculación entre la providencia y auto 94/2014, con lo resuelto en este procedimiento.

No obstante, como ya adelantamos, y añadimos la sentencia del Supremo citada, examina la figura jurídica del descuento bancario y los efectos de la cesión de la deuda, salvo buen fin, . Esta cesión pro solvendo, implica, que el cliente descontatario mantiene la titularidad dominical de la deuda ( facturas certificaciones cedidas), en el sentido de que la deuda cedida así no tiene eficacia extintiva, subsistiendo la vinculación del cedente o descontatario para con el cesionario descontante ,en tanto no se produzca la satisfacción del crédito. Pero, aunque el derecho del banco a recuperar su importe,subsiste desde que se produjo el anticipo, el banco descontante no ostenta derecho a exigir deuda a su cliente descontatario (EL SUR), hasta que el crédito cedido no haya resultado insatisfecho pro el deudor (Ayuntamiento).

Doctrina plenamente aplicable al supuesto, que confirmamos en esta resolución a tenor de los razonamientos ya apuntados.

3- Impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia, con relación a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almeria, de 13 de octubre de 2016 , que estimo la demanda, ejercitada por El Sur, frente a LICO LEASING, que aun no siendo vinculante es un supuesto muy similar al presente .

La sentencia dictada en aquel procedimiento que ha sido confirmada por esta Audiencia, de fecha 31 de octubre de 2017, en procedimiento ordinario seguido con el nº 1.312/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, entre partes Entidad Mercantil LICO LEASING EFC y Entidad Mercantil ELSUR, aun siendo un supuesto muy similar, no se ajusta estrictamente al analizado. Como tampoco los motivos del recurso que fueron examinados en la sentencia apelada consistentes; en falta de legitimación pasiva , inadecuación de procedimiento, falta de competencia objetiva por razón de la materia y caducidad o preclusión de la acción con relación a la compensación de créditos.

En ella se ejercitaba acción de enriquecimiento injusto respecto a un contrato similar pero no igual, y que ha sido objeto de refinanciación y pago en parte por EL Sur. Esta sentencia analiza un contrato de Factoring, en el que se pacta que Lico debía entregar a ELSUR, el exceso de los importes de las facturas que no fueron anticipados. Y se reclamaba la diferencia entre los importes anticipados a ELSUR y el importe cobrado por Lico del Ayuntamiento, para evitar un enriquecimiento y porque así se previó en el contrato de Factoring analizado, cuyo complejidad y detalle reproducimos aquí;

Bajo este marco general y el principio de autonomía de la voluntad de las partes, al margen del nomen iuris del contrato, ha de analizarse el contrato y contenido del mismo suscrito entre los litigantes ( documento 6 folios 160 y ss) en cuanto afecte al presente litigio y en que, bajo la denominación de 'Contrato de factoring para proveedores de organismos públicos sin recurso' de 27/7/2000consta el siguiente contenido relevante para el litigio; en el mismo se expone que Elsur es proveedor habitual de bienes o servicios a organismos públicos expidiendo las correspondientes facturas y dentro de un marco de Factoring- que denominan sin recurso- estipulan bajo la rúbrica de cesión de facturas, que la prestación de servicios de financiación y gestión de cobro, requerirá la previa cesión de las facturas del crédito con accesorios, sin exclusividad, obligándose el cedente a comunicar al deudor el contrato; solo pueden ser objeto de cesión determinadas facturas ( clausula 3) y con determinadas condiciones, facultando en todo momento al cesionario a ceder a su vez a terceros los créditos que representen las facturas ( cláusula 4.3); el abono al cedente del importe de la factura en los casos que no haya mediado anticipo y del exceso en los casos que haya mediado anticipo, tendrá lugar cuando Lico haya cobrado del deudor, sin perjuicio de esas facturas están afectas en garantía de los créditos de Lico( cláusula 5); 'Anticipos'( clausula 6), el cedente podrá solicitar anticipos de cada factura - fijándose las condiciones al objeto de plazo, cantidad, intereses...- ; clausula 6.1.3 el importe del anticipo se aplicará el interés pactado que se cobra al descuento, quedando una cantidad neta a favor del cedente.(...). Clausula 6.1.5 , ' la cantidad neta que quede a favor del cedente- deducido el anticipo, intereses y demás-, se abonará en el plazo y condiciones pactadas. Clausula 6.3, las facturas quedaran en poder deLico para hacer las gestiones de cobrode las mismas y hacerse pago del anticipo concedido con el cobro. Cláusula 7, Lico está legitimado para la gestión de las facturas y toma de razon y la realización de la gestión de cobro. Del importe cobrado de cada factura , Lico percibirá como propio el importe anticipado y el resto, será abonado por Lico conforme a lo dispuesto en cláusula 5.

La clausula 8 contempla las obligaciones del cedente, cuando al vencimiento de la factura no se ha cobrado.

La Cláusula 9 bajo la rúbrica de 'Gestión de cobro', señala que Lico por sí o a través de las entidades o personas que designe, hará cerca de los deudores la gestión del cobro de las facturas cedidas. El importe cobrado si no se hizo anticipo o el exceso en su día sobre la cantidad anticipada, Lico lo abonará al cedente conforme a las condiciones de la cláusula 5. La Clausula 10 contempla pagos al cesionario previos al vencimiento y pagos directos al cedente,( Cláusula 11) así como la legitimación de la cesionaria para gestiones o actuaciones frente al deudor, contemplándose las tarifas de factoring y gastos. .

En definitiva, como vía de financiación, el factoring permite al cedente Elsur mediante la cesión de facturas, obtener un anticipo con sus costes, tarifas, gastos e intereses y, cuando, Lico efectúa el cobro de la factura al deudor, está obligada a reembolsar ' la cantidad neta o exceso' que resulte según las condiciones de liquidación pactadas.

El contrato de factoringsuscrito por EL SUR con Lico, no es el mismo, ni la situación de la que se parte en aquel procedimiento.

En las pólizas de crédito con descuento, y cesión pro solvendode las certificaciones descontadas por Caja Granada , esta previo descuento, anticipo su importe a EL SUR, y a cambio ostenta el derecho de cobro directa del Ayuntamiento, sin perjuicio de reclamar su pago a la sociedad mixta municipal ELSUR, para el supuesto de impago del Ayuntamiento de EL Ejido en su condición de deudor principal.

El motivo por consiguiente debe ser desestimado.

4.- Infracción de la valoración de la prueba, respecto a las declaraciones de ; la testigo administradora del concurso D. Elisenda , del testigo D. Víctor,y D. Sabino (administrativo sin titulo universitario, empleado por cuenta del ELsur),

La sentencia apelada, sin prescindir de las declaraciones de los testigos que han depuesto, les concede una limitada importancia, dado que el análisis de la cuestión controvertida es estrictamente jurídica y con relación a unos hechos constatados y no cuestionados fundados en la documental aportada en los autos, que da cuenta de ellos; como es el pago por el Plan de Proveedores Caja Granada, las pólizas de credito suscritas y sus clausulado, que confieren la legitimación a la parte demandada para recibir aquel pago y cuyas condiciones contractuales obran documentadas en autos, y la resoluciones judiciales del Juzgado de lo Mercantil dictadas en el concurso de Acreedores, Declaración del concurso, Inventario de bienes del activo y pasivo, propuesta de plan de pago, y sentencia que aprueba el Convenio de Acreedores.

Es por ello, que coincidimos con la juzgadora en la escasa trascendencia de las declaraciones de éstos en el seno del concurso, que en nada afectan a la acción de enriquecimiento injusto analizada, y cuyas preguntas y respuestas, descansan básicamente en la valoración jurídicas de los contratos, y la calificación de los créditos en el concurso .

D. Elisenda como el resto de los testigos, no intervino en la celebración de las dos pólizas, que solo examino a efectos de su calificación, lo que no es hecho controvertido en los autos, como tampoco el hecho de su inclusión en el activo y pasivo a fines del concurso. Y la mayoría de sus preguntas y respuestas son valoraciones jurídicas, que no restan eficacia ni valor probatorio, al inequívoco derecho de cobro que ostentaba BMN Caja Granada frente al deudor (el Ayuntamiento) tercero ajeno al Concurso, en virtud de la cesión pro solvendo de las certificaciones.

Y por ello, las consideraciones que hacen los testigos acerca de la interpretación jurídica de los contratos en litigio o su denominación, resulta intrascendente , en lo que respecto a la acción de enriquecimiento injusto que se ejercita en los autos. E igualmente es intrascendente por iguales motivos, la previsible parcialidad de algunos de ellos, tales como la declaración de D. Víctor, letrado y asesor de Caja Granada.. Declaración admitida como prueba y cuestionada por el letrado de la parte actora mediante su tacha extemporánea; pues pese a sus vínculos, la valaración de su testimonio sigue manteniendo un limitado alcance , que compartimos plenamente. Y en cuanto a la declaración del testigo D. Sabino, (Jefe de Administración de ELSUR hasta el año 2015) prueba propuesta por la parte apelante, y la valoración que extrae la juzgadora de sus declaraciones, es igualmente correcta, coherente y acertada cuando afirma que, la mecánica o proceder en relación a las certificaciones endosadas y pago, coincide plenamente con las condiciones pactadas en los contratos de descuento instrumentados en las dos pólizas de crédito con descuento previo endoso de certificaciones .

En este sentido, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia, mediante el análisis de la prueba efectuado de forma interesada por la parte apelante (cualquier medio de prueba) , que de forma individualizada y sesgada, sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ha ofrecido la juzgadora, extrae sus propias consecuencias.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998). extremo que no advertimos en sus razonamientos lógicos y coherentes en razón de la prueba fundamentalmente documental analizada y valorado.

Y finalmente indica el TS en su sentencia de 525/2012 de 11 de octubre que no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, siendo suficiente que la resolución venga apoyada en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Y por ello, consideramos, que la valoración de las declaraciones en sentencia, es correcta y totalmente acertada, no apreciando error , arbitrariedad, o infracción de las reglas de la sana critica en ella. Ello aboca a la desestimación de este motivo del recurso.

5.- Solicitud de modificación del suplico de la demanda a instancia de la parte demandante al inicio del juicio y en fase de conclusiones orales, que no fue aceptada por la juzgadora e interesa sea estimada en apelación

La LEC en su artículo 426 de la LEC, permite en su inciso primera, la posibilidad de formular alegaciones complementarias o aclaratorias que no alteren sustancialmente sus pretensiones o el fundamento de ellas. Y en su apartado 3, permite introducir una petición complementaria, o accesoria a las formuladas en su escrito de demanda, que solo se admitirá si la parte contraria se mostrará conforme. En caso contrario, el tribunal decidirá sobre ella en sentido afirmativo, si considera que con ello no se vulnera el derecho de defensa d ella contraria.

Pero esta petición, que no mera alegación complementaria, solo puede introducirse en la fase de Audiencia Previa del Juicio Ordinario, .

Por tanto, realizada al inicio del juicio oral del procedimiento ordinario y en reiterada en las conclusiones orales, es totalmente improcedente y su rechazo totalmente ajustado a derecho, por las razones esgrimidas por la juzgadora, que compartimos en su integridad. Sobre todo si tenemos en cuenta, como ya analiza la juzgadora, la trascendencia de la compensación solicitada, consistente en que a la primera compensación de la deuda de 1.329.945,87 € se incorpore y añada el segundo plazo de pago y compensación, hasta sumar un total de 3.363.980,75 €. Modificación que aun fundada en la misma acción de enriquecimiento injusto en relación a la quita (40 %) y espera del concurso (tres años), es de enorme trascendencia cuantitativa, por lo que debiera permitirse a la parte contraria, su estudio por si existiera disconformidad en la cuantía, para contra alegar y proponer prueba. Por ello es absolutamente improcedente su incorporación a la suplica de la demanda, sin la conformidad de la parte contraria, que es la afectada por la privación del derecho de defensa.

En cualquier caso, dado los argumentos expuestos en el recurso, desestimatorios de los motivos hasta ahora articulados en la sentencia y en esta apelación, la resolución de este motivo ademas de no surtir éxito, deviene totalmente innecesaria

6.- Intereses objeto de condena por allanamiento de la demandada,de la cantidad de 632.203, 99 €.

La apelante interesa que se devenguen desde desde la fecha de su efectivo pago por el plan de pago a proveedores, que se produjo el 31 de mayo de 2012 , y no los computados desde la fecha de la sentencia o auto de allanamiento parcial.

Sobre este extremo asiste parcialmente la razón a la apelante.

En la demanda se solicitaba el devengo de los intereses legales desde la fecha de efectivo pago que sitúa el 31 de mayo de 2012, sin sustrato probatorio alguno en los autos. En este sentido no consta la fecha en que se hizo efectivo a BMN Caja Granada, el pago de 8.101.423,60 €, de los que 632.203,99 € , ya habían sido hechos efectivos por ELSUR a Caja Granada. Pero lo que si consta en los autos, es el requerimiento formal de pago efectuado por ELSUR a la demandada el día 31 de marzo de 2014 (documento nº 19 de la demanda). Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC, los intereses se devengaran a partir de la fecha de reclamación extrajudicial, que se produjo mediante el burofax de 31 de marzo de 2014, hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha del auto de allanamiento parcial de 3 de junio de 2015.

7.-Infracción del artículo 395 de la LEC : Fundamento de Derecho Quinto. Imposición de costas a la demandada por su allanamiento parciala la demanda, mediando requerimiento previo de pago extrajudicial

Nuestra LEC solo regula el allanamiento parcial en el artículo 21 de la LEC , con posibilidades de ejecución inmediata ( artículo 517 de la LEC ). Pero no dice qúe efectos surte en las costas en el supuesto de allanamiento parcial a la demanda.

Como dice la SAP de Málaga de 29 de marzo del 2007 ; si el allanamiento no es total y previo a la contestación a la demanda, no rige el articulo 395 de la LEC . Y ello porque el artículo 395 de la LEC solo contempla el allanamiento integro a la demanda.

La SAP de Madrid de 23-5-2008 que compartimos en su integridad, dispone: 'Ni el artículo 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el allanamiento parcial, ni el artículo 395 que reglamenta la condena en costas en caso de allanamiento (total), contienen una disposición expresa para el caso de allanamiento parcial, surgiendo dos posiciones en torno a la situación que se crea.

Una, la de quienes escinden en dos los pronunciamientos en materia de costas, el correspondiente sobre las peticiones a las que se ha allanado el demandado y el que ha de recaer sobre la discutida.

Y otra, la de los que posponen el único pronunciamiento en costas al momento en que ha de emitirse la resolución definitiva del litigio.

Este Tribunal se inclina por el último posicionamiento o criterio, y ello en consideración a las siguientes razones: Las costas son los gastos y desembolsos que, con origen directo e inmediato en la existencia del proceso, hayan tenido que realizar las partes en cada una de las instancias - artículos 241 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Concepto, por tanto, indivisible y no susceptible de fraccionamiento en función de las diversas pretensiones o peticiones contenidas en la demanda. Por ello el pronunciamiento sobre las costas ha de ser único y debe emitirse en la resolución definitiva o que ponga fin al proceso, salvo en aquéllos casos en que se suscitan incidentes que generan su propio e independiente pronunciamiento en materia de costas.

Por lo tanto si ha existido rechazo parcial a la demanda, y el proceso ha de seguir, como es el caso mediante escrito de contestación a la demanda respecto a los demás pretensiones, practica de prueba, etc, habrá de estarse a la conclusión del litigio y su resultado final que es que que determinara cual sea el tratamiento de las costas.

La doctrina invocada por la apelante en su recurso, cita sentencias de nuestras Audiencias Provinciales, pero extractando el apartado de allanamiento, sin hacer referencia a cual sea el resultado de la sentencia (de todas las pretensiones articuladas en la demanda).

De forma que enlos casos de allanamiento parcial ha de atenderse a lo resuelto en la sentencia que pone fin definitivamente al litigio. Y procederá la condena en costas al demandado que se ha allanado parcialmente a la demanda, si la sentencia estima íntegramente la pretensión o pretensiones deducidas. Pero si la sentencia con la que culmina el proceso en el que tiene lugar el allanamiento parcial del demandado, estima uno o varios, y no todos los pedimentos del actor, debe entenderse configurado un supuesto de 'estimación parcial' de la demanda en el que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 394,2 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Y esto es lo ocurrido en el supuesto analizado, en el que al margen de la concreta petición a la que la parte demandada se ha allanado, no se han estimado las pretensiones de la parte actora en su totalidad, por lo que el pronunciamiento con respecto a las pretensiones de la parte demandante tomadas de modo unitario, es parcial. Lo que comporta en aplicación del artículo 394 y 395 de la LEC, que no se haga expresa condena en costas en la primera instancia, tanto respecto al allanamiento parcial, que implica una estimación parcial de la demanda, y es el adecuado y confirmamos en esta resolución; como con respecto a las demás pretensiones ejercitadas en la demanda ( que implica una desestimación parcial) .

En consecuencia estimamos en parte este motivo del recuso, y revisamos unicamente la sentencia respecto al pronunciamiento en materia de costas que ha de ser sin imposición de costas a ninguna de las partes, además de lo dicho sobre los intereses legales a devengar de la suma de 632.203,99 €, a la que se allanó la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso, conlleva la no imposición de costas a la parte apelante, en aplicación del artículo 398 de la LEC.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2017, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia E Instrucción n º 1 de El Ejido , en los autos de Juicio Ordinario 577/2014 seguidos en ese Juzgado, acordamos.

1.- Confirmar íntegramente la expresada resolución con la sola excepción del siguiente contenido.

2.- La demandada satisfará los intereses legales de la cantidad de 632.203, 99 €devengados a partir del 31 de marzo de 2014, incrementados en dos puntos a partir de la fecha del auto de 3 de junio de 2015 de allanamiento parcial, hasta su completo abono.

3.- Se revoca el pronunciamiento de condena en costas a la parte demandante, y en su lugar acordamos no hacer expresa condena en las costas de la primera instancia.

4.- No se hace expresa condena en las costas de éste recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.