Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 240/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0033022
Recurso de Apelación 240/2018
Autos Nº: 159/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Melchor
Procuradora: DOÑA MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA
Apelada-demandada: DOÑA Sacramento
Procuradora: DOÑA MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 159/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Melchor , representado por la Procuradora Doña María
Dolores Hernández Vergara.
De la otra, como apelada-demandada Doña Sacramento , representada por la Procuradora Doña María
Macarena Rodríguez Ruiz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA, en nombre y representación de D. Melchor , contra DÑA. Sacramento , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 12 de Enero de 2001, en Madrid, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial las Medidas Definitivas siguientes: 1) La Guarda y Custodia de los dos hijos comunes, Santiago y Octavio , se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores en la forma que ambas partes acuerden y para el caso de desacuerdo se fija el régimen de Visitas de mínimos siguiente: * Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:30 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno, uniéndose los puentes y festivos a dichos fines de semana.

* Dos días en la semana, los Martes y Jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

* La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, así como un mes en verano( Julio o Agosto).

Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre.

3) El uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , PORTAL NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid, así como el ajuar familiar que en el mismo se encuentra, se concede a los hijos y a la madre, con la que conviven. Haciéndose cargo, ésta última de los gastos derivados del uso del mismo (luz, agua, gas, etc). Y los gastos derivados de la propiedad del mismo (Seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad, etc), así como la cuota mensual de la hipoteca que grava dicha vivienda.

4) D. Melchor abonará a DÑA. Sacramento , en concepto de alimentos para cada uno de los hijos, 250 euros mensuales (500 euros mensuales por ambos). Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe y que será actualizada anualmente, con efecto del uno de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

5) El uso del vehículo turismo HYUNDAI, matrícula ....NHX se atribuye a la esposa; Mientras el de la Motocicleta KYMCO, matrícula ....DHN , se atribuye al esposo. Debiendo correr cada uno de ellos, con los gastos, tasas e impuesto que genere el vehículo cuyo uso le ha sido atribuído.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.' Con fecha 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se estima la petición formulada por la Procuradora DÑA. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, en nombre y representación de Dña. Sacramento de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05/06/2017, en el sentido de que en el : FUNDAMENTOS DE DERECHO. APARTADO

TERCERO. C) DONDE DICE: 'El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid ( que pertenece a la Sociedad Legal de Gananciales) así como del ajuar familiar , se concede a los hijos y a la madre que con ellos convive. Haciéndose cargo, ésta última de los gastos derivados del uso del mismo (luz, agua, gas, etc). Y los gastos derivados de la propiedad del mismo (Seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad, etc), así como la cuota mensual de la hipoteca que grava dicha vivienda.' DEBE DECIR: 'El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid ( que pertenece a la Sociedad Legal de Gananciales) así como del ajuar familiar , se concede a los hijos y a la madre que con ellos convive. Haciéndose cargo, ésta última de los gastos derivados del uso del mismo (luz, agua, gas, etc). Y los gastos derivados de la propiedad del mismo (Seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad, etc), así como la cuota mensual de la hipoteca que grava dicha vivienda, serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.' FALLO. 3) DONDE DICE: ' El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid ( que pertenece a la Sociedad Legal de Gananciales) así como del ajuar familiar , se concede a los hijos y a la madre que con ellos convive. Haciéndose cargo, ésta última de los gastos derivados del uso del mismo (luz, agua, gas, etc). Y los gastos derivados de la propiedad del mismo (Seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad, etc), así como la cuota mensual de la hipoteca que grava dicha vivienda.' DEBE DECIR: ' El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid ( que pertenece a la Sociedad Legal de Gananciales) así como del ajuar familiar , se concede a los hijos y a la madre que con ellos convive. Haciéndose cargo, ésta última de los gastos derivados del uso del mismo (luz, agua, gas, etc). Y los gastos derivados de la propiedad del mismo (Seguro del hogar, IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad, etc), así como la cuota mensual de la hipoteca que grava dicha vivienda, serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Melchor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso y la representación de Doña Sacramento escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije la custodia compartida por períodos alternativos de 7 días de un domingo a las 20 horas hasta el siguiente domingo a las 20 horas sin computar las vacaciones abonando cada uno los gastos de los períodos de estancia y los gastos extraordinarios por mitad previa acreditación de su importe y necesidad otorgando el uso de la vivienda a los hijos y la madre haciéndose cargo ésta de gastos derivados de uso y de la propiedad - seguro de hogar , ibi, derramas - e hipoteca y se alega entre otras razones las circunstancias laborales de ambos con horarios compatibles con el cuidado de los hijos y recuerda la recomendación de la custodia compartida y la atribución de la custodia materna como un ejercicio mecanicista y alude a la falta de motivación y concluye que ha de modificarse el auto aclaratorio.

Por su parte doña Sacramento pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que los estilos educativos son completamente distintos siendo evidente- razona- la mala relación existente entre ambos y añade que el horario del padre no es compatible con el cuidado de los menores siendo más amplio que el de la madre y reitera que la figura de referencia es la Sra. Sacramento .

Destaca la mala relación entre ambos progenitores y significa la actitud perjudicial del Sr. Melchor para con sus hijos y precisa que el colegio sin contar con comedor tiene un coste de 120 euros al mes.

Hace mención de un procedimiento de Intervención Judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad y explica que durante casi 3 años en los que el régimen de visitas se ha venido sosteniendo se ha favorecido por parte de la apelada que la ruptura matrimonial no perjudicada la estabilidad de los hijos .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se adhiere al recurso y alega entre otras razones que ambos progenitores han mostrado tener capacidades adecuadas y así entiende que el régimen más adecuado sería la guarda y custodia compartida por semanas.



SEGUNDO.- Se insta en esta alzada la custodia compartida de los hijos comunes de 8 y 15 años de edad como nacidos el NUM004 de 2010 y NUM005 de 2004 , por períodos alternativos de 7 días de un domingo a las 20 horas hasta el siguiente domingo a las 20 horas sin computar las vacaciones abonando cada uno los gastos de los períodos de estancia y los gastos extraordinarios por mitad previa acreditación de su importe y necesidad otorgando el uso de la vivienda a los hijos y la madre haciéndose cargo ésta de gastos derivados de uso y de la propiedad - seguro de hogar , ibi, derramas - e hipoteca .

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre. La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de primera instancia estableció la custodia materna de los hijos, estableciendo un régimen de visitas del padre con los menores en los términos que se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la improcedencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes - en líneas generales - en la situación familiar (ahora examinada ) y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, y existentes - en términos generales - en el conflicto familiar objeto de esta contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en lo esencial , en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace estimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de ambos progenitores , lo que determina en este punto la revocación de la sentencia recurrida. De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la progenitora materna , lo que al parecer de la Sala no es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a un cuidado de los hijos con seguridad y apego siendo ambos progenitores figuras de referencia, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado de los niños, dado que tienen asimismo estilos educativos similares . Es de señalar que los domicilios de uno y otra se encuentran cercanos.

Es significativo precisar que en aquel dictamen pericial psicosocial elaborado en la primera instancia se puso de manifiesto en el análisis y consideraciones - tras la observación de la actitud y conducta de los miembros del grupo familiar de forma individual y en interacción - que los menores presentan un desarrollo adecuado a su edad y expresan su deseo de vivir con ambos progenitores , detallando que el horario de trabajo de ambos progenitores les permite hacerse cargo de sus hijos , concluyendo de todo ello , por lo tanto , y con plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida de los hijos comunes , lo que en el conjunto de las informaciones, datos , valoraciones y conclusiones que el informe contiene encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.

En efecto, en dicho dictamen , se reseña, además, y en este sentido de forma fáctica, que los dos progenitores acuden con regularidad a las reuniones establecidas por el centro escolar y durante la interacción de los menores con ambos se observa un ambiente de juego animado con gestos de cariño y complicidad entre ellos, relatando que Santiago se encuentra mejor ' y que está muy bien con su madre y con su padre, por lo que le gustaría vivir una semana con cada uno' , considerando de todo ello las profesionales informantes - psicóloga y trabajadora social - que con la custodia compartida se beneficiarían los niños de la presencia materna y paterna en su vida, aportándoles sus diferencias, valores y estilos educativos.

En la exploración de Santiago se manifiesta que ' con su padre muy bien, le gustaría verle un poco más. Que le gustaría vivir con uno y con otro lo ha hablado con ellos y le han dicho que diga lo que piensa.

Que su hermano como es muy pequeño irá donde vaya el 'dicente' concluye'.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve, sin embargo, establecer un sistema de custodia materna , lo que dadas las condiciones idóneas que para la custodia compartida se producían todo ello en interés prioritario de los niños , contraviene esencial y fundamentalmente , además de las diligencias probatorias existentes, del interés de los hijos, la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino revocar la sentencia recurrida , atendiendo a la doctrina señalada y a las circunstancias del caso , lo que hace acoger el recurso planteado. Conlleva todo ello la modificación de las medidas adoptadas estableciendo las inherentes y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para los menores.

Y así se fija la custodia compartida de los hijos comunes por períodos alternativos de 7 días desde un domingo a las 20 horas hasta el siguiente domingo a las 20 horas sin computar las vacaciones . Se dejan sin efecto las visitas de fines de semana y entre semana y se mantienen las de los períodos vacacionales de Semana Santa , Navidad y verano establecidas en la sentencia. Cada uno de los progenitores abonará los gastos de los períodos de estancia con el mismo , los escolares por mitad y los gastos extraordinarios también por mitad previa acreditación de su importe y necesidad (debiendo aperturar a tal fin una cuenta bancaria mancomunada ) otorgando el uso de la vivienda a los hijos y a la madre haciéndose cargo ésta de gastos derivados de uso (luz, agua, gas, teléfono, cuotas de la comunidad ordinarias , etc..) siendo los de la propiedad - seguro de hogar , ibi, derramas extraordinarias del Comunidad - e hipoteca abonados por mitad .

Se prueban gastos de comedor y escolares de 299,50 euros mensuales , cada hijo .

Se tiene en cuenta a estos efectos que consta que la madre en su categoría profesional y cargo percibe nóminas de 1764,48 euros y con un rendimiento neto de 28675,02 euros en la declaración fiscal del año 2016 siendo la cuota resultante de autoliquidación de 3.444,44 euros lo que promedia mensualmente una cantidad de 2102,54 euros . Por lo que respecta al padre destinado en la agencia madrileña de atención social cuenta con nóminas de 2678,39 euros , 2024,16 euros , siendo así que su declaración fiscal del año 2016 arroja un rendimiento neto de 36.560,67 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 6951,30 euros lo que promedia al mes un importe de 2384,11 euros, constando un alquiler de 400 euros mensuales así como cuotas hipotecarias de 600 euros al mes, en la mitad correspondiente a cada uno .

Se mantiene el uso del vehículo y motocicleta y las medidas fijadas sobre gastos, tasas e impuestos que fija la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Melchor contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 159/15, entre dicho litigante y Doña Sacramento , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se otorga la custodia compartida de los hijos comunes a ambos progenitores por períodos alternativos de 7 días desde un domingo a las 20 horas hasta el siguiente domingo a las 20 horas sin computar las vacaciones . Se dejan sin efecto las visitas de fines de semana y entre semana fijados en la sentencia, y se mantienen las de los períodos vacacionales de Semana Santa , Navidad y verano establecidas en la sentencia apelada. Cada uno de los progenitores abonará los gastos de los períodos de estancia con el mismo , los escolares por mitad y los gastos extraordinarios también por mitad previa acreditación de su importe y necesidad (debiendo aperturar a tal fin una cuenta bancaria mancomunada ) otorgando el uso de la vivienda a los hijos y a la madre haciéndose cargo ésta de los gastos derivados de su uso y servicios (luz, agua, gas, teléfono, cuotas de la comunidad ordinarias , etc..) siendo los de la propiedad - seguro de hogar , ibi, derramas extraordinarias de la Comunidad - e hipoteca abonados por mitad .

Se mantiene el uso del vehículo y motocicleta y las medidas fijadas sobre gastos, tasas e impuestos que fija la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0240-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe