Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1287/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 128/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.287/2018
SENTENCIA N.º 354/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA NURIA AUXLIADORA ORELLANA CANO
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga, a 24 de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 128/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de
DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Florentino ,
representado en el recurso por la Procuradora doña María del Rocío Bustos García y defendido por la Letrada
doña Cristina López Vera, contra doña Camila , representada en el recurso por la Procuradora doña María
Teresa Baena Rebollar y defendida por la Letrada doña Ingrid Cubero Stickel; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 128/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O Que debo estimar la modificación del régimen de visitas a favor del padre, en cuanto que la menor visitará y pernoctará con el padre cuando desee, quedando fijado como mínimo el Régimen de Visitas acordado por la Sentencia de Divorcio.

Que debo desestimar y desestimo la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos acordada en el procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 1397/2012, en sentencia de fecha 20 de enero de 2014 .

No se hace especial imposición de las costas causadas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas Definitivas instados por don Florentino frente a doña Camila , que con el N.º 128/2017, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , decide en el Fallo estimar la demanda en cuanto a la pretensión modificativa deducida en la misma relativa al régimen de visitas padre e hija que se dispusiera en la precedente Sentencia de 20 de enero de 2014, recaída en los autos de Divorcio Nº 1.397/2012 del mismo Juzgado, disponiendo que la menor visitará y pernoctará con el padre cuando desee, quedando fijado como mínimo el régimen de visitas acordado por la Sentencia de Divorcio; y desestima la pretensión modificativa relativa a la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la Sentencia dictada en el precedente procedimiento de Divorcio, es decir, desestima la pretensión deducida en la demanda en virtud de la cual el padre demandante suplicó que se redujese la cuantía de la pensión de alimentos que viene obligado a satisfacer en favor de su menor hija, de la suma de 275 euros mensuales establecida en la Sentencia de divorcio, a la suma de 180 euros mensuales; y, todo ello, sin hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante recurriendo el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de reducción de la cuantía de la obligación alimenticia que le viene impuesta, en cuanto que progenitor no custodio, en favor de la hija menor común de ambos litigantes, alegando en esencia, aunque no se aduzca así expresamente, que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración de la prueba, pues de la practicada resulta probado que su capacidad económica desde el dictado de la Sentencia de divorcio ha disminuido dado que le ha sido reconocida una incapacidad permanente y percibe por ello una pensión mensual de aproximadamente 900 euros, con cuyos ingresos, únicos, le resulta imposible abonar la cuantía en que en su momento quedó cuantificada tal obligación a su cargo, y, además, la mitad de los gastos extraordinarios que genera la menor, obligación que también le impuso la Sentencia de divorcio y que no ha sido objeto de pretensión de modificación; a lo que se ha de añadir que al haber estimado la Sentencia recurrida la pretensión modificativa relativa al régimen de visitas con su hija, esta pasará más tiempo en su compañía, con lo cual él se hará cargo de los gastos de la menor esos días en los que su hija permanezca junto a él, olvidando además la Juez de instancia que la madre custodia viene igualmente obligada a contribuir al sostenimiento de su hija, y la situación económica de la misma, por el contrario, ha mejorado desde el divorcio, todo lo cual justifica la reducción cuantitativa pretendida, que resulta conforme con la jurisprudencia que impera en la materia ( S.T.S de 2 de marzo de 2015), por lo que suplica que por la Sala se estime el recurso y, en su virtud se revoque en parte la Sentencia en el sentido de estimar la pretensión deducida en la demanda, reduciéndose la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 180 euros mensuales, ello con condena en costas a la parte adversa. La demandada, a la sazón parte apelada, se opone al recurso y suplica la confirmación de la Sentencia por ser ajustada al resultado probatorio y conforme a derecho.



SEGUNDO.- La lectura del recurso de apelación permite colegir, como hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, que la disconformidad del recurrente frente a lo resuelto en la anterior instancia se circunscribe, exclusivamente, al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión relativa a la reducción de la cuantía alimenticia, aquietándose, como no puede ser de otra forma, con el pronunciamiento en virtud del cual se estima la pretensión modificativa relativa al régimen de visitas padre e hija, por lo que el debate de alzada, queda únicamente limitado a la cuestión relativa a la pensión alimenticia que viene establecida a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de la menor hija común de ambos litigantes.

Para ofrecer cumplida y cabal respuesta al motivo de apelación no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 in fine del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplea el artículo 91 del Código Civil, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'. La norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, ello sin poderse perder de vista que cuando la medida afecta a un hijo que es menor de edad, debe atenderse como punto de partida indiscutible al interés del menor, dado que es el intereses de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes. A la vista de las consideraciones expuestas, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante en cuanto a la reducción de la cuantía alimenticia a que viene obligado en favor de su menor hija, al no haberse probado por el mismo que concurra una alteración de circunstancias dotada de las características jurisprudenciales expuestas con anterioridad, que así lo aconsejen. Si examinamos los hechos que se alegaban en la demanda como justificadores de la pretensión modificativa que se deducía en relación con la cuantía alimenticia, colegimos que, lo que se afirmaba por el demandante en dicho escrito rector como circunstancia alterada, es que su capacidad económica se había visto reducida desde el divorcio al haberle sido reconocida una incapacidad permanente, por la que percibe unos 900 euros mensuales aproximadamente, mas si analizamos la documental que se aportó por el mismo y la Sentencia de divorcio podemos comprobar como el hoy recurrente, ya al tiempo del divorcio, cuando se cuantificó la prestación alimenticia a su cargo en la suma de 275 euros mensuales, tenía reconocida una incapacidad por la Seguridad Social por la que percibía la correspondiente pensión que constituía su fuente de ingresos, no habiendo probado, pese a incumbirle tal carga, cuál fuese el importe de la pensión que en atención a dicha incapacidad ya reconocida percibía, lo cual impide llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo; aconteciendo tan solo, como resulta de las documentales aportadas, que al demandante, tras la Sentencia de divorcio, se le revisó el grado de la incapacidad permanente previamente reconocida, concretamente por Resolución de 30 de noviembre de 2015, percibiendo una pensión mensual de unos 900 euros, silenciando en la demanda, como bien se afirmaba por la demandada en la contestación, que además lo acreditó con la documental que adjuntó con dicho escrito, que la prestación por la incapacidad total por enfermedad común que tiene reconocida el obligado a alimentos, se abona en doce pagas, más dos pagas extraordinarias que se hacen efectivas junto con las mensualidades de junio y noviembre, y ello en el mismo importe que la mensualidad ordinaria, por lo que no podemos estimar que su capacidad económica se haya visto reducida desde la Sentencia de divorcio, disminución de ingresos la alegada que no ha quedado debidamente acreditada. Por otro lado, ya en el recurso novedosamente, y por tanto alegación inatendible a los efectos revocatorios pretendidos, se refiere que al ampliarse las visitas con su hija, él se hará cargo de las necesidades de la menor en los días en los que permanezca en su compañía, lo que justifica, a su juicio, la reducción solicitada, olvidando el recurrente al formular esta alegación que el importe de la pensión alimenticia se calcula en un cómputo global, esto es, a atención a las necesidades que en el curso de una anualidad pueda generar la hija alimentista, si bien se dispone el pago en mensualidades, para facilitar su abono, y, el hecho de que la hija pueda permanecer más tiempo en compañía del hoy apelante, pues puede mantener con él visitas cuando la menor lo decida, no significa, ni que haya un efectivo aumento del tiempo de estancia de la menor con su padre, porque lo que se dispone es una posibilidad en favor de la menor, y no que necesariamente la hija haya de permanecer más tiempo en compañía de su padre, ni que disminuyan las necesidades anuales de la misma, más cuando, insistimos, lo que se establece en la Sentencia es que padre e hija se relacionen de conformidad con la voluntad de la menor, lo cual no implica que la hija vaya a decidir pasar más tiempo en compañía de su padre, manteniéndose el régimen de visitas que se estableció en la Sentencia de divorcio, como de mínimos, y por ello, en definitiva, idéntica permanencia de la hija en compañía de su padre. En cuanto al aumento de la capacidad económica de la madre custodia, la cual, sin duda viene también obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de la hija menor cuya custodia detenta, como de hecho así viene haciéndolo pues es impensable que la hija subsista con tan solo el importe de la pensión que abona el padre, nada ha probado el Señor Florentino , y lo que consta acreditado, por el contrario, es que la progenitora custodia, alterna periodos de desempleo, con periodos de prestación efectiva de servicios laborales (documentos nº 3, 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda), al ser su empleo estacional, percibiendo los ingresos que reflejan las documentales aportadas, no habiendo acreditado el demandante qué capacidad económica tenía la demandada al tiempo del divorcio, por lo que no puede llevarse al cabo el preceptivo juicio comparativo, lo que impide estimar probado que la capacidad económica de la Señora Camila , como se alega, se haya visto incrementada desde el divorcio, incremento que negó y niega la demandada, ahora apelada. Por último hemos de expresar al apelante que lo que se pretende por el mismo, a la postre, es una reducción del derecho alimenticio hasta una cuantía de mínimo vital, pretensión inestimable, en primer lugar porque como hemos razonado no ha probado cambio alguno entre las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio y las actuales, pues no ha probado alteración de la capacidad económica de los progenitores, fundamentalmente de la suya que es la que alegaba como reducida, ni que hayan disminuido las necesidades alimenticias de la menor, a las que por cierto para nada se refiere, y, en segundo lugar porque esta Sala viene estableciendo cuantías alimenticias de mínimo vital, en un arco que oscila entre los 150-180 euros mensuales, ello, en supuestos de total carencia de ingresos o de absoluta precariedad económica del obligado, lo que no es el caso, razones por las cuales, desestimamos el recurso y confirmamos en su integridad la Sentencia apelada, dado que resulta ajustada al resultado probatorio y conforme a derecho.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Florentino frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 128/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/