Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1561/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00354/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009236
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001561 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000326 /2018
Recurrente: ING DIRECT NV, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: CARLOS MARIA PIÑOL LLORENTE
Recurrido: Fidel
Procurador: PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA MARTINEZ ROLAN
Rollo Apelación Civil nº: 1561/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 354
En la ciudad de Murcia, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 326/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 16 de
Murcia entre las partes, como actora y apelada, Don Fidel y Doña Tarsila , representados por la Procuradora
Sra. Martínez Hernández y dirigidos por la Letrada Sra. Martínez Rolán; y como parte demandada y apelante,
la entidad bancaria 'ING BANK NV', representada por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y dirigida por
el Letrado Sr. Piñol Lorente. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 Septiembre 2018 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Fidel y D/DOÑA Tarsila , representados por el/la procurador/a don/doña Purificación Clara Martínez Hernández, contra 'ING BANK NV', representada por el/la procurador/a don/doña Maria Teresa Iniesta Sánchez: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gasto inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 14 de junio de 2007 formalizado en escritura otorgada ante la fe del/la notario/a don/doña Cesar Carlos Pascual de la Parte, con protocolo número 1396, modificado el 16 de marzo de 2011 mediante escritura otorgada en las misma fecha ante el mismo notario con protocolo número 308 y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.767,00€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 23 de octubre de 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1561/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 mayo 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Fidel y Doña Tarsila contra la entidad demandada 'ING Bank NV' tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos (cláusula quinta) inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 14 junio 2007 modificada por la escritura de novación de fecha 16 marzo 2011 y que se condene a la entidad demandada al reintegro a la parte actora de las cantidades abonadas por aplicación de la citada cláusula que se concretan en 2.950,40 € con respecto a la escritura pública del año 2007 y en 1.061,02 € en relación con la escritura de novación del año 2011.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusiva de las citadas cláusulas de gastos y por otro lado condena a la entidad demandada a la restitución a la parte actora de la cantidad de 1.767 € al renunciar el actor en el acto de la audiencia previa a los gastos del IAJD y al adaptar su pretensión al criterio de la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018 con respecto a los gastos de notaría (50%). La sentencia finalmente impone a la parte demandada las costas de la instancia.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alegan los siguientes motivos del recurso: i) error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; ii) error en la interpretación de la legislación y de la jurisprudencia en relación con la obligación de la entidad bancaria de asumir los gastos de constitución del préstamo hipotecario; iii) error en la valoración de la prueba al imputar a la demandada la pérdida de patrimonio sufrida por la parte demandante; y iv) error en la valoración de la prueba con respecto a la aplicación del interés legal de los gastos desde la fecha de su pago.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón a la parte recurrente en relación con la repercusión a la entidad bancaria de la totalidad de los gastos de gestoría, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la misma con respecto a dicho pronunciamiento.

Alega en primer lugar la parte recurrente la validez y plena eficacia de la cláusula gastos (cláusula quinta) inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 14 junio de 2007 y novada con fecha 16 marzo 2011. Se manifiesta que los prestatarios fueron debidamente informados del contenido de dicha cláusula, no resultando desproporcionada en perjuicio de los mismos.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal pretensión.

El contenido de dicha CLAUSULA QUINTA es del siguiente tenor literal : 'Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura (y su acta de entrega), hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, e incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario como los de incendios cuyos conceptos podrá satisfacer el BANCO por cuenta de la parte prestaría si está no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación novena para prestaciones accesorias. Igualmente serán de cuenta del deudor los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan al Banco si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, incluso los honorarios de Letrado y Procurador que utilizare, aún cuando no fuere preceptiva su intervención'.

La CLÁUSULA SEXTA, inserta en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario otorgado el pasado día 16 de marzo de 2011 titulada 'GASTOS', cuyo tenor literal es el siguiente : 'Cuantos gastos e impuesto sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula TERCERA, así como de los trámites necesarios para ello, serán de cuenta exclusiva de la parte prestaría'.

De conformidad con su contenido cabe afirmar que dichas cláusulas en efecto imponen de forma generalizada e indiscriminada a la parte prestataria el pago de todos los gastos derivados del contrato.

Entendemos que dichas estipulaciones lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, son claramente susceptibles, como dice la sentencia apelada, de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas.

Y esta posibilidad se revela bastante y suficiente para declarar la nulidad de dichas cláusulas de gastos.

Nos encontramos con unas estipulaciones que por su generalidad ocasionan al prestatario consumidor un desequilibrio relevante, que en modo alguno habría aceptado razonablemente en el ámbito de una negociación individualizada, máxime además cuando aparecen expresamente acogidas en el catálogo de cláusulas que la ley califica como abusivas y en concreto en el artículo 89.2 del TRLDCU.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 diciembre 2015 cuando declara que...' la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 15 marzo 2018 insiste en esta cuestión y en concreto en el importante y relevante desequilibrio en perjuicio del consumidor prestatario.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Por otro lado debemos estimar parcialmente el siguiente motivo de apelación referido a la repercusión a la entidad bancaria de los gastos derivados de la declaración de nulidad de las citadas cláusulas.

En tal sentido debemos estimar la pretensión relativa a la imputación a la entidad bancaria de la totalidad de los gastos de gestoría, declarando la repercusión solo de la mitad de los mismos, ratificando los demás pronunciamientos sobre los gastos registrales, notariales y de tasación.

Al respecto traemos a colación la sentencia del Pleno de este Tribunal de 19 abril 2018 y las sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 En ellas ya hemos dicho que...

'(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

[...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato. 'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar loque debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho deconsumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuenciasgravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco'.

Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 , como antes decíamos.

De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

Gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto.

Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible (dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación Gastos de tasación La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario mediante condiciones generales la obligación de abonar íntegramente esos gastos.

Aunque consideremos que esa tasación -vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, en tanto ambos están interesados en la constitución de la garantía, al desaparecer la fuente de asignación convencional de esos gastos, y ante la ausencia de norma legal de atribución de los mismos, entendemos que deberá responder de los mismos el prestamista, pues es éste el que los ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad ya que al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

Procede la estimación parcial de este motivo de apelación.

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CUARTO.- Finalmente debemos desestimar el último motivo de apelación formulado referido a la fecha de devengo de los intereses legales de la cantidad que debe restituir la entidad bancaria. Se alega la aplicación de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil y que la obligación de pago ha de estar sometida al régimen general de los contratos y solo se devengarán intereses desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial en su caso.

Este tribunal discrepa de tal pretensión y en tal sentido trae a colación el criterio interpretativo del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de 19 diciembre 2018 . En ella se establece tal devengo de intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos de los gastos.

Se afirma que para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, que establece que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga dicha Directiva a los consumidores, la citada STS declara que con respecto a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959 de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.1896 CC excluye, ' por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la parte recurrente).

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la estimación parcial del presente recurso.



QUINTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la parte recurrente de las costas de este alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en representación de la entidad demandada 'ING BANK NV' contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 326/2018, debemos REVOCAR EN PARTE la misma solo con respecto al pronunciamiento que condena a la entidad bancaria a la restitución a la parte prestataria de la totalidad de los gastos de gestoría que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar condenándole a la restitución de la mitad de dichos gastos (149,35 € de la primera escritura de 14 junio 2007 y 135,15 € de la escritura de novación de 16 marzo de 2011) en total por gastos de gestoría 284,50 con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado en parte el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.