Sentencia CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 465/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00354/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2019 0000875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000213 /2019
Recurrente: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO
Procurador:
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: Patricia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CRENDE RIVAS,
Abogado: ERUNDINA BENITEZ FERNANDEZ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 354/19
En Pontevedra, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000213 /2019, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000465 /2019, en los que aparece como parte apelante ADMINISTRACION GENERAL

DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y como parte apelada Dª Patricia
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CRENDE RIVAS, y asistida por la Abogada
Dª. ERUNDINA BENITEZ FERNANDEZ, y MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 16-5-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Administración General del Estado, y en consecuencia procede denegar la restitución del menor Benedicto a su padre en Ucrania, sin hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso, por el Sr. Abogado del Estado se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Sustracción internacional de menores nº 213/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en tanto desestimó la petición por este formulada de reintegro del menor Benedicto , que cuenta 10 años de edad, a su país de origen, Ucrania.

La Sentencia de instancia, en una cuidada y minuciosa valoración de los hechos probados en el caso, concluye con la denegación de la solicitud, no obstante tener acreditada la sustracción ilícita en los términos del art.3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . La resolución estima que concurre la excepción para la reintegración prevista en el art. 12 del mismo Convenio, esto es, que ya ha transcurrido más de un año desde el traslado ilícito y que se ha probado que el menor se ha integrado en su nuevo medio.

Conviene precisar que ha quedado pacífico en los autos, que ha habido una sustracción ilícita, y solo se debate en esta alzada la concurrencia o no de la excepción para el retorno.

El Sr. Abogado del Estado, que no recurre la integración del menor en la localidad de DIRECCION000 , donde se halla escolarizado, cuestiona únicamente el cómputo del ' dies ad quem', esto es, la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, que ha realizado la juzgadora a quo para denegar la solicitud.

Según el recurrente, aunque reconoce que cuando se presentó la demanda judicial (5 de marzo de 2019) había transcurrido el plazo de un año desde que el niño había salido de Ucrania (5 de enero de 2018), sin embargo, 'la solicitud de inicio del procedimiento de restitución por la Autoridad Central de Ucrania tuvo entrada en el Ministerio de Justicia español con una amplia antelación del tal plazo, concretamente el 21 de diciembre de 2018.' Como quiera que el Ministerio de Justicia es la autoridad administrativa a que alude el Convenio, se está en el caso de considerar que la interposición de la demanda se hallaba dentro del plazo de un año señalado, amparándose para ello en la SAP de Málaga de 26 de febrero de 2018 , no resultando ajustado a derecho computar el plazo hasta la interposición de la demanda judicial.

A dicha pretensión se opone el Ministerio Fiscal alegando que, hallándose acreditado que el traslado ilícito por la madre del menor el día 5 de enero de 2018 hasta la fecha de entrada de la demanda en el tribunal, el 5 de marzo de 2019, y que existe integración en el medio, debe confirmarse la resolución porque el art.

12 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que la interposición de la demanda a computar debe ser la judicial. Cita la Sentencia de esta Sala 354/18 en apoyo de su tesis, y descarta la aplicación de la citada por el apelante en tanto no se refiere al día de la fijación del dies ad quem . Finalmente, argumenta en apoyo de su tesis que se trata de evitar el posible retraso en la acción por parte de las autoridades competentes no perjudique los intereses de las partes amparadas por el Convenido, y el interés superior de los menores, siendo en España la autoridad competente la judicial para resolver este tipo de cuestiones, que no la administrativa.

También se opone al recurso la madre del menor, Dª Patricia , en tanto nada se ha probado sobre la presentación de la solicitud administrativa el 21 de diciembre de 2018 a que alude el Sr. Abogado del Estado.

En segundo lugar, aduce que es la autoridad competente la que ordenará la restitución del menor, y esa no es otra que la autoridad judicial ante la que se interpone la demanda. La integración del niño está acreditada, se halla escolarizado, y ha expresado su voluntad de quedarse con su madre con un grado de madurez suficiente como para tener en cuenta su opinión.



SEGUNDO.- Del cómputo del plazo, dies ad quem, art. 12 del Convenio de la Haya de 1980 .- Ha quedado, pues, determinado que la única cuestión a debatir a través de este recurso de apelación es el cómputo del plazo a que hace referencia dicho precepto, una vez que se ha constatado el traslado ilícito, el que expresamente dice: 'Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el articulo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos , la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenara asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio '.

Consta acreditado en autos que el menor, Benedicto , sale de Ucrania el 5 de enero de 2018, y que el 21 de diciembre de 2018 -según sostiene el recurrente, aunque no acompaña documento que lo pruebe- tuvo entrada en el Ministerio de Justicia español la solicitud de retorno, es el 5 de marzo de 2019 cuando se presenta la demanda ante el tribunal de instancia.

Efectivamente, como ya se sostiene en la recurrida, esta Sala ha dictado la SS de 17-04-2018, nº 52/2018, rec. 123/2018 , Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, de la que podemos concluir en el mismo sentido que lo hacemos ahora para desestimar el recurso, y allí realizamos ciertas afirmaciones igualmente a considerar en el caso de autos que pasamos a subrayar: &...el tiempo transcurrido desde la sustracción o traslado ilícito protagonizado por la madre, ahora demandante, sin que se hayan utilizado los mecanismos de restitución del menor, tienen un claro significado jurídico y un valor normativo que no se puede orillar.

(...) En el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, de Sustracción Internacional de Menores, tampoco se establece un concepto de residencia habitual, pero excepciona la restitución si ha transcurrido un año desde el traslado ilícito y se prueba que el menor 'se ha integrado' en su nuevo medio (art. 12).

Según sostiene doctrina autorizada, la Comisión especial no se había podido poner de acuerdo sobre un texto determinando la competencia en el caso de un desplazamiento ilícito o de un no retorno del niño en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya del 25 de Octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños. La Conferencia diplomática tras largos debates pudo llegar al acuerdo.

La idea subyacente es que el autor del desplazamiento ilícito no se debe poder prevaler de este acto para modificar en su beneficio la competencia de las autoridades llamadas a tomar medidas de protección de la persona o igualmente de los bienes del niño. Pero, por otro lado, el desplazamiento ilícito, si perdura, es un hecho que no se puede ignorar, hasta el punto de privar a las autoridades del nuevo Estado, que se ha convertido en la nueva residencia habitual del niño, de esta competencia de protección.La dificultad consistía pues en determinar el momento a partir del cual la competencia pasaría de las autoridades del Estado de donde el niño ha sido ilícitamente sustraído a las del país donde ha s ido conducido o retenido.

Esta dificultad está parcialmente resuelta, al menos para lo relativo al derecho de guarda, a través del artículo 16 del Convenio de La Haya antes citado de 25 de octubre de 1980, según los términos del cual, después de haber sido informadas del desplazamiento o del no retorno ilícito de un niño, 'las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio'.

La conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, a que se refiere el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996. Además de ser un supuesto que, unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución .' A la luz de estos parámetros, consideramos que la 'autoridad administrativa o judicial' a que alude el Convenio no puede ser otra, en el caso del Reino de España, más que la judicial porque, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, es la que tiene atribuida la competencia para decidir el retorno, y apuntala la letrada de la Sra. Patricia , en el sentido de que el mismo precepto art. 12.1 in fine alude expresamente a ello: ' la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor,' por tanto, obviamente es ante la que una vez presentada la solicitud (demanda), actuará como dies ad quem del plazo del año, fuera del cual puede concurrir la no restitución. Y decimos puede , porque aun con una interposición tardía el párrafo segundo sigue abogando por el retorno -dado que la sustracción es ilícita- salvo, que quede demostrado, que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Entenderlo de otro modo el cómputo del plazo ad quem, produciría un efecto perverso en la medida habilitaría la posibilidad, no querida por el Convenio, que establece este plazo no en interés de los progenitores, sino del menor, quedando la posibilidad de no retorno prevista en el art. 12.1, sometida a un plazo diferente del legalmente establecido al socaire de una interpretación del concepto de 'autoridad administrativa' que no se compadece con las funciones que en la materia tiene en España atribuida, exclusivamente, la autoridad judicial. Como hace constar la STC 16/2016 , en relación a la valoración de la estabilidad del menor en un determinado lugar y en relación a retrasos procesales, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior del menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio.

Y como también recordábamos en nuestra SS, citada supra, que la conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, constituye un supuesto que, unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución.

Así pues, quedando fijada una situación jurídica por el transcurso del tiempo no puede ser desconocida ni alterada por otra actuación de facto no ajustada a la legalidad, convirtiendo su alteración en otra sustracción o traslado ilícito, en perjuicio del menor, por lo que se impone la confirmación íntegra de la resolución a quo .



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Sustracción de Menores nº 213/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.