Sentencia CIVIL Nº 354/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 130/2021 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000130/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000793/2019

SENTENCIA Nº 354/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 793/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el Procurador D. Jesús Amoros Galbis, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, asistido por el Letrado D. José Luis Teruel Cabral, contra Dña. Mercedes, representada por la Procuradora Dª. Mª Jesús Esquer Orenes y asistida por la Letrada Dña. Inmaculada Aznar García.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 26 de octubre de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Amoros Galbis, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 130/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2021 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad deducida con fundamento en el impago de parte de la obra ejecutada a instancias de la parte demandada, al haber sido estimada la excepción de compensación opuesta sin reconvención.

El demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio anterior, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1195 y 1196 del CCivil, así como del arts. 1256 del CCivil, negando el incumplimiento contractual apreciado en la instancia y la posibilidad de compensar los créditos pretendidos de contrario, al no haber formulado reconvención, citando finalmente como infringidos los arts 1124 del citado Texto sustantivo y el art. 24 de la Constitución, reclamando una sentencia revocatoria que acuerde: 1.- que no concurre la exceptio non rite adimpleti contractus, no procediendo descontar cantidad alguna de la reclamada en la demanda inicial.2.- que no procede la compensación de la cantidad reclamada por esta parte con la indemnización por daños y perjuicios pretendida por la demandada al no estar determinada ésta mediante pronunciamiento judicial con todas las garantías.3.- condenando a la demandada al pago de la cantidad de dieciocho mil ciento cuarenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (18.141,49.-€) que se reclaman, más intereses legales computados desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas.4.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que por la Sala se considerara que procede descontar del importe anterior los trabajos efectuados por la mercantil Quora Servicios y Contratas, S.L., toda vez que han sido cuantificados en la cifra de mil quinientos sesenta euros (1.560,00.-€), que se abone la cantidad de dieciséis mil quinientos ochenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (16.581,49.-€), más intereses legales computados desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas.'

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Previo. Posibilidad de compensación sin reconvención.

Por razones de orden procedimental, aún cuando el recurrente introduce este motivo de apelación al final de su escrito de recurso, procede entrar primeramente en su análisis.

En la contestación a la demanda, tal y como dice la sentencia apelada, se oponía, sin llegar a formular reconvención, el descuento del 'importe de las partidas defectuosas cifrada en 6.015 euros de mano de obra, 3.673,39 euros de materiales y pago de otros oficios y 1.495,70 euros de fianza por rotura de conducción de agua, junto con 18,784,25 euros por indemnización de daños y perjuicios conforme al clausulado del contrato'.

Manifiesta el apelante que 'no procede la compensación de créditos alegada de contrario con fundamento en la 'exceptio non rite adimpleti contractus', puesto que no concurren los requisitos previstos en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil para que se pueda apreciarse dicha compensación. Para que pueda operar se exige, como ya se ha manifestado con anterioridad, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas, así como la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables, por lo que resulta evidente que las cantidades que se pretenden compensar no reúnen las exigencias prevista en el Código Civil para ser consideradas como compensables.'

La Sala no comparte el argumento impugnatorio.

Como ya dijéramos en nuestra sentencia 494/2020 de cinco de noviembre...'debemos recordar que la parte demandada al contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones deducidas en la misma, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente la excepción de compensación, bastando la invocación de hechos de los que resulte un crédito compensable, en cuyo caso dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevista para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar, tal y como se desprende del art 408.1LEC.

Este sentido nos dice la STS de 30 de diciembre de 2011, que: '...el artículo 408 -en el que se apoya realmente la impugnación- contempla el caso de que el demandado ' alegare la existencia de crédito compensable ', esto es, introdujera en el proceso una relación de obligación contra el demandante, distinta de la afirmada por él en la demanda, para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente. Es en tal caso que el principio de contradicción impone dar a la otra parte oportunidad de alegar al respecto, como había establecido la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - así, en la sentencia 80/1985, de 6 de febrero, y las que en ella se mencionan -.'.

Y la STS de 7 de diciembre de 2007, que: '...la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1LEC 2000), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006, etc.).

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten.

Efectivamente el artículo 408.1 de la LEC establece que 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.'.

Y hemos de tener en cuenta que la compensación convencional opera 'cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.195CC, siendo necesario, para que se proceda a compensar, el cumplimiento de los siguientes requisitos: '1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º Que las dos deudas estén vencidas. 4º Que sean líquidas y exigibles. 5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor', artículo 1.196CC.

No obstante, en cuanto al ámbito de extensión de la excepción de crédito compensable por la vía del artículo 408 de la LEC, nos dice la STS de 13 de junio de 2013 que: '...la demandada opuso la excepción de compensación para esgrimir la indemnización de daños y perjuicios derivada del corte de suministro de carburantes por parte del cedente del hoy actor. El Juzgado dio traslado a la parte actora para que contestara y así lo hizo declarando que contestaba a la demanda reconvencional.

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril, 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la ' compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408LEC, tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante.'

Como claramente se afirma por el Tribunal Supremo, en la actualidad el crédito compensable puede actuarse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el caso, naturalmente, que se solicite el abono de una cantidad superior a la que se formula en la demanda, lo que no sería posible sin reconvenir.

Luego también cabe, la compensación judicial de créditos consecuencia de daños y perjuicios...'

Igualmente, tanto el Tribunal Supremo como otras resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales confirman dicho criterio. Así:

En cuanto a los requisitos de la compensación judicial, la STS de 17 de julio de 2014 (ROJ: STS 3166/2014) declaró: '...5.- Se alega también en el recurso que la audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial, que estaría dispensada de la concurrencia de los requisitos de la compensación legal. La alegación no se admite. Ciertamente, la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio.'

En el mismo sentido, la STS de 24 de julio de 2014 (ROJ: STS 3559/2014) declaraba: 'Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre, que, con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994, dice que 'en la llamada 'compensación judicial' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida...'

SAP de La Coruña, secc 6ª, 110/2019 de 28 de junio: '...en el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial. El actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada. En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, por lo que parte de la doctrina la considera una 'excepción reconvencional', al servir de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase...'

SAP Gerona, secc. 2ª, 135/2020 de 4 de mayo : 'una lectura objetiva de la contestación a la demanda, permite apreciar que en la misma se está alegando la compensación, no solo porque se menciona la compensación en el ordinal segundo de los hechos de la contestación, sino porque a lo largo de dicho escrito se vienen argumentando como motivos justificativos del impago reclamado, la existencia de incumplimientos en la realización de la obra por parte de quien demanda, cuya valoración pericial, unida a la derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada, sobrepasan el importe reclamado a la demandada, sin reclamar la diferencia favorable a quien se opone, que no formula reconvención propugnando la condena al pago de la diferencia, lo cual comporta reciprocidad de créditos, que facilita la extinción de la obligación en la cantidad concurrente....la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000) ...'

TERCERO.-Partidas reclamadas y mal ejecutadas.

En la sentencia apelada se razona sobre el particular, sustancialmente, que 'para poder valorar cual era el estado en el que se encontraba la obra, debe tenerse en cuenta la declaración de la arquitecto Sra. Esperanza. Está apuntó como remitió el email y calcula los porcentajes no conforme al presupuesto, sino conforme a su proyecto de ejecución de obra, señalando como el contrato elaborado por el actor era muy genérico, pudiendo dar lugar a diversas interpretaciones. Recordar en este punto como el testigo D. Argimiro manifestó que el contrato le fue entregado por el actor, incluyendo ellos solo la mención referente a que siempre estuviese presente un jefe de obra. La testigo afirmo como los daños que expone en el correo electrónico fueron frutos de una primera visita, siendo en realidad que eran mayores, tal como pudo comprobar con posterioridad. Así, en lo referente a la impermeabilización, pudo atestiguar que no solo era ese punto, sino también el aislamiento. Preguntada por las fotografías aportadas con la demanda, señaló como algunas de ellas no eran suyas, así como que solo corresponderían a actuaciones del demandante las que aparecían zonas enyesadas, no en las que se podía apreciar el ladrillo. Dicha testigo consideraba que en el presupuesto aportado por la parte actora no solo debían contenerse los trabajos nuevos a realizar, sino también las actuaciones necesarias para reparar los daños causados por la anterior empresa constructora.

Durante su interrogatorio explicó como se había realizado el solado de los baños pero no su alicatado, a excepción del ubicado en el ático salvo una parte de la ducha, así como que, en relación al anexo del contrato realizado con Quora, la simple rectificación de la recolocación de placas presupuestada en 300 euros no era suficiente, señalando el testigo D. Argimiro como ese documento solo hace referencia a la mano de obra, coincidiendo en este punto con la arquitecto.

Al realizar la visita que dio lugar a la emisión del correo electrónico solo comprobó como las placas estaban rotas y mal unidos, pudiendo levantar alguna de ellas, comprobando posteriormente como el daño era mucho mayor, considerando que la impermeabilización era un desastre, no siendo suficiente 300 euros para reparar los daños de la cubierta.

El presupuesto de 150 euros para los baños si lo ve ajustado, teniendo siempre en cuenta que se trata de mano de obra. Sobre el techo antihumedad, explicó como el pladur verde es el antihumedad, siendo marrón el normal, empleándose los dos tipos, tal y como puede verse en una de las fotografías aportadas junto con la demanda, lo que hacía que perdiese todo el efecto antihumedad, no siendo solo el coste de sustituir una placa, si bien su importe sería sobre unos 150 euros.

El coste de 150 euros para el aseo del ático sería inferior al necesario, puesto que el mueble de ese baño no está comprado o prefabricado, sino alicatado con cerámica, por lo que para poner la toma del lavabo se debe retirar todo, romper pladur y hacer roza, siendo su coste de entre 180 y 220 euros.

En su declaración, siguió relatando como las labores necesarias para subsanar los desperfectos por la falta de verticalidad en las paredes, en las que incluso se habría empleado un mortero de cemento no aconsejado, junto con los alicatados del baño, exigiría un importe superior a los 1.600 euros.

Sobre los problemas existentes en el foso del ascensor, la fase en la que se encontraban en ese momento no era de cota del ascensor siendo un tipo de ascensor en el que cada empresa tiene unas medidas diferentes y debe ser adaptado. Con respecto a la piscina, si bien el actor no realizó la zona de la depuradora, si fue el encargado del resto.

Preguntada por el presupuesto de Quora y si el mismo incluiría partidas innecesarias para reparar lo hecho por el actor, apuntó como la parte de realización con mortero no sabría si era para la depuradora o la otra zona de la piscina, pero que no hay ninguno elemento que no correspondiese al actor, pero que faltaban algunos aspectos como la impermeabilización, quitar el mortero y el resto de impermeabilización requeriría de empresas especializadas.

Interrogada sobre los albaranes de entrega de material aportados junto con la contestación a la demanda, consideraba que todos ellos incluirían materiales necesarios para la reparación, no existiendo un solapamiento, suponiendo que en la zona de la piscina será la depuradora, al existir una incompatibilidad en los materiales a emplear. Con relación a los metros cuadrados de tela asfáltica, explico con total claridad como la superficie del proyecto es medida de forma lineal, pero que luego es necesario aumentar el mismo dado que la tela asfáltica debe subir una determinada altura por las paredes laterales, junto con la cámara de aire al ser una terraza flotante.

Sobre el baño principal y la mala alineación, expuso como las puertas de la vivienda llegaban hasta el techo, siendo necesario la existencia de coincidencia entre los techos, puesto que, de lo contrario, las puertas no pueden abrirse, existiendo una descoordinación en la altura, siendo un error de D. Pedro Francisco, existiendo defectos no incluidos en el listado como remates en los alicatados, rejunteo de baños, con zonas de paredes mal ejecutadas y desniveladas, desportilladas y con suciedad, lo que obligaba a retirar y alicatar, siendo necesario para esa reparación mayoritariamente material nuevo, siendo el material manipulado de forma sucia, siendo ejecutado el alicatado sin tener en cuenta la impermeabilización de las duchas.

Esto coincidiría con la declaración de varios testigos que afirmaron como las piezas no se cortaban con una sierra que a la vez suministrase agua, sino que se utilizaba una radial normal, sin tener el cuidado mínimo en la utilización de materiales de calidad, llegando incluso a colocarse piezas esportilladas, teniendo ya que cambiar el actor alguna de ella.

Sobre la partida referente a derribo de un tabique de la habitación y volver a hacerlo, si bien se hizo, se compensaría con la no realización de mampostería, lo que también reconoció D. Argimiro.

Rectificar cuatro columnas del patio era una partida mal realizada por la anterior empresa pero que correspondería al actor a fin de poder finalizar la obra. Sobre el tabique del armario de la cocina, consideraba que el mismo no existía, siendo el tabique de la escalera ejecutado en pladur no en ladrillo, desconociendo si existió un posible acuerdo en este punto.

El asiente de la ducha principal, la testigo reconoció no estar en el proyecto, pero si fue un tema que al parecer se trató, esperando al desarrollo de la obra para ver si se colocaba o no, por lo que era una partida que, si bien no se incluyó de forma expresa, es cierto que habría sido tratada al realizar el presupuesto, siendo cierto que el actor rompió una tubería.

D. Argimiro, marido de la demandada, señaló como no abonó toda la factura por alicatados e impermeabilizaciones al no estar los mismos terminados, afirmación está que quedaría corroborada con lo expuesto por la arquitecto sobre la más que deficiente impermeabilización, así como la no terminación de los alicatados, siendo los materiales mal cortados, teniendo goteras por la impermeabilización incluso a pesar de la reparación, existiendo unos escalones excesivamente altos que tuvieron que ser rebajados uno a uno, falta de correcto cálculo del foso del ascensor que, además, se empleaba para tirar escombro.

Cabe destacar de la declaración del testigo como reconoció como extra el enlucido en la zona de garaje, partida ya reconocida en la contestación a la demanda, así como que el material necesario para la obra lo compra la parte demandada.

Sobre el mensaje al que se hace referencia en el que el testigo pediría una factura por un importe superior, explicó como realmente no quería pedir eso, sino que, al ser el presupuesto del actor más caro que el de la otra empresa, consideraba que este debía facturar conforme a lo que le iba a costar la reparación, no conforme al precio de la anterior empresa...'

El demandante reproduce en esta alzada los argumentos de su demanda para negar que exista un crédito compensable a favor de la demandada, oponiéndose a la valoración dada a la mano de obra de la empresa QUORA, así como al resto de las partidas que se dicen mal ejecutadas, para concluir que 'el coste presupuestado por la mercantil Quora Servicios y Contratas, S.L. para rectificar o reparar lo, supuestamente, mal ejecutado por mi representado, según lo manifestado por la Arquitecta, Sra. Esperanza, ascendería a la cantidad de seiscientos euros (600,00.-€).En este punto, se hace necesario hacer referencia a la declaración de la testigo, Sra. Esperanza, quien manifestó que el presupuesto presentado por la empresa Quora contenía más partidas o más conceptos que los que se necesitaban para corregir los defectos de la obra ejecutada por el Sr. Pedro Francisco. De hecho, se reconoció expresamente que todas las partidas presupuestadas que afectaban al garaje fueron contratadas o encargadas por la propiedad al Sr. Pedro Francisco con posterioridad al primer presupuesto elaborado por éste, porque la propiedad no sabía si se iba a llevar a término la obra que afectaba a la zona del garaje en ese momento o en un momento posterior. Y también se hace necesario reiterar que no se han aportado a los autos los justificantes de los pagos por los trabajos realizados por Quora, ni factura legal acreditativa de los trabajos realizados.'

Al respecto comenzaremos por señalar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014,):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010 ) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ).

Con respecto a la mano de obra de la empresa QUORA, no es cierto que, como pretende el recurrente, la misma quedara fijada en un total de 600 euros, como tampoco que el importe de las distintas partidas a realizar por la nueva empresa, tengan dicho coste ni el de 6.015 euros que se dice de contrario.

Así, según resulta de la declaración de la Arquitecta SRA Esperanza y documental aportada resulta que:

En relación con la 'cubierta flotante', además de los 300 euros que reconoce el recurrente por 'reposición y recolocación de placas', hay que incluir la realización de nuevo de la capa de compresión, con un coste de 1256 euros, la modificación de la capa asfáltica (960 euros),lo que suman 2.515 euros;, no se incluyen los 300 euros que aparecen también en el presupuesto de la empresa QUORA por el concepto de 'desmontaje y acopio de placas' por considerar que está incluida en la partida de 'reposición y colocación'.

Por lo que respecta a los 'techos antihumedad', el recurrente se limita a rechazar dicha partida porque dice que está realizada correctamente; sin embargo, de la declaración de la Arquitecta resulta que ello no es así, pues no todo ello se realizó con placas de Pladur resistentes a la humedad, lo que precisaría de su reparación y/o sustitución.

En tercer lugar, se referencia en el recurso que la rectificación consistente en la instalación de lavabo sobre encimera en el mueble del baño, tiene un coste de 150 euros, lo que coincide con la cantidad reclamada por la demandada conforme al presupuesto de la empresa QUORA, por lo que no se comprende cual es el argumento impugnatorio sobre esta partida.

En cuarto lugar, en lo atinente a la partida presupuestada para 'alicatados y rejunteo' por importe de 1.600 euros, el demandante vuelve a negar que colocara ningún pavimento, así como que los trabajos de rejunteo fueron realizados y además correctamente; sin embargo, de la declaración testifical de la SRA Esperanza resulta tanto la necesidad de dicha rectificación como lo acertado del presupuesto, sin que por parte del recurrente se haya acreditado que dichos trabajos tengan un coste inferior.

Por último, se limita nuevamente al apelante a enunciar la rectificación consistente en la falta de coordinación del techo de uno de los balos con el dormitorio, presupuestada en 150 euros, señalando que 'la zona a la que se hace referencia se aprecia en las fotografías que se aportan con la demanda como documentos nº 31 y 32'.No se explicitan en el recurso, al igual que acontece con la 'instalación de lavabo', las razones por las que considera que no procede esta partida, por lo que dan por reproducidas en ambos casos las que se vierten por el Juzgador de Instancia para considerar que son procedentes.

Conforme a lo anterior, solamente la suma de las partidas anteriores suponen 4.415 euros.

Por otra parte, se dice en el recurso que en 'cuanto a la supuesta colocación de pavimento y de los azulejos de las paredes de los cuartos de baño y aseo de la vivienda que se hubo de rectificar, supuestamente, con un coste de dos mil quinientos cincuenta y seis euros con noventa y tres céntimos (2.556,93.-€), manifestamos la falsedad de dicha afirmación, puesto que el demandante no ejecutó la colocación de pavimento alguno en los cuartos de baño como acreditamos con los documentos nº 23 a 30 aportados con la demanda y como reconocieron los testigos, Sra. Esperanza y Rafael'.

El recurrente, como ya aconteciera en el acto de la vista durante el interrogatorio de la Arquitecta, confunde 'pavimento' con 'alicatado', pues la testigo declaró que es cierto que el único pavimento colocado por el actor era el del baño del NUM000, pero que por contrario sí estaban colocados los alicatados de casi todos los baños, estando presupuestada la partida de reparación de su defectuosa colocación en 1.600 euros, a los que habría que sumar 1.051,94 euros de materiales (doc 19 de la contestación).

También opone el apelante que 'respecto a la supuesta deficiente impermeabilización de la cubierta y de la zona de la piscina que se presupuesta en mil trescientos cuarenta y cinco euros con setenta y cinco céntimos (1.345,75.-€), hemos de manifestar que por el Sr. Pedro Francisco no se realizaron trabajos de impermeabilización en la zona de la piscina, lo que se aprecia a la vista de las fotografías que se aportan con la demanda como documentos nº 36, 37 y 38',añadiendo que así lo ratificó la Arquitecta y que en el presupuesto presentado se incluyen 135 m2 de lámina asfáltica cuando únicamente se precisaban 55,70 m2 según el proyecto aportado como DOC 40 de la demanda.

En el presupuesto aportado por la empresa QUORA, la única partida relacionada con dicho elemento constructivo es una de 329 euros de mano de obra por el concepto de 'regularización con mortero de cemento en impermeabilización con lámina armada de pvc (zona piscina)',la cual debía haber realizado el demandante y que sin embargo no se ejecutó, por lo que no puede considerarse una partida mal ejecutada y también debe quedar excluida de los conceptos que pretende compensar la demandada, por pertenecer a la parte de obra pendiente de ejecución cuyo importe no se reclama.

La cantidad de 1.345,75 euros en realidad se corresponde a los trabajos de impermeabilización realizados por la empresa ORIOL SLU, que consideramos que no se corresponden con una partida mal ejecutada sino con obra no ejecutada, por lo que también queda excluida de la cantidad a compensar.

Por último, relacionado con las partidas mal ejecutadas, se niega por el actor que el coste de reparación del foso del ascensor sea de 834,90 euros, pues la factura de la mercantil DIRECCION000 CB incluye otros conceptos que no detalla, aunque del doc 5 del escrito de oposición al monitorio se deduce que se refiere al coste de homologación y modificación del proyecto. Al respecto basta señalar, para su desestimación, que consideramos que la ampliación de las guías que se tuvo que realizar conlleva la modificación del proyecto con el gasto consiguiente, tal y como indicó la Arquitecta.

En definitiva, estimamos parcialmente los motivos de apelación y consideramos que, por los conceptos anteriores, únicamente se pueden compensar 1.051,94 euros de materiales,834,90 euros de las guías del ascensor y 5.385 euros de mano de obra de la empresa QUORA, lo que suma 7.271,84 euros en lugar de los 9.688,39 euros reclamados por la demandada como reparación de partidas mal ejecutadas.

Por lo que respecta a la fianza de 1.495,70 euros que la demandada pretende también compensar porque dice que el Ayuntamiento no se la ha devuelto y la misma tiene su origen en daños causados por el ejecutante, la sentencia de instancia la enuncia pero no razona nada sobre el particular, oponiéndose nuevamente el demandante a su devolución porque considera que va a serlo por parte de la Administración.

Coincidimos con la parte recurrente es que no está demostrado que la parte contraria haya intentado la devolución y que esta le haya sido denegada por alguna clase de resolución administrativa, por lo que rechazamos que se trate de una deuda compensable.

CUARTO.-Incumplimiento contractual del demandante. Resolución contractual y cláusula indemnizatoria derivada del incumplimiento.

El Juzgador a quoconsidera que existió además el incumplimiento resolutorio que opone la SRA Mercedes, arguyendo sobre el particular que 'sobre el primero de los incumplimientos, consta contestación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social al oficio remitido por este Juzgado señalando que D. Agapito, D. Alexis, D. Ambrosio, D. Antonio y D. Artemio nunca fueron dados de alta por el demandante, lo que supone un claro incumplimiento de los dispuesto en la estipulación sexta del contrato. Si bien la parte demandante aporta un certificado de estar al corriente de obligaciones con la Seguridad Social, dicho documento se expide sin conocer si existen trabajadores no dados de alta, no existiendo inconveniente en que se emita ese documento y a la vez se certifique la ausencia de ese alta, puesto que, salvo que el trabajador inicie una reclamación o se lleve a cabo alguna actuación por la Inspección de Trabajo, es muy probable que Seguridad Social desconozca que existen trabajadores sin el correspondiente alta. Es más, en los mismos se señala la existencia de tres o dos trabajadores en los diferentes periodos, siendo que los datos solicitados por la demandada hacen referencia a cinco trabajadores, sin que se recojan en los mismos la identidad de los trabajadores.

Sobre este punto, D. Agapito, testigo que, si bien es cierto que mantiene una disputa abierta con el demandante en reclamación de salarios, ofreció una declaración coherente y ordenada, sin que existan indicios que lleven a considerar que estaba faltando a la verdad con un ánimo espurio o vengativo, señaló haber estado trabajando en la obra sin el correspondiente alta, conociendo dicha circunstancia por otro compañero, reclamando al actor en varias ocasiones que le diese de alta, lo que finalmente no sucedió.

D. Alexis apuntó igualmente como tampoco fue dado de alta, al igual que su hermano, sin trabajar como autónomo. Este testigo, junto con el señalado anteriormente, habrían sido vistos en la obra por D. Conrado.Solo D. Rafael, persona que parece que aún mantiene relación comercial con el actor, manifestó estar trabajando en la obra pero con la condición de autónomo, si que no recordaba lo sucedido, siendo un testimonio que no tiene los suficientes elementos para ser considerado creíble, dado que no recordaba muchos aspectos, así como negaba haber visto a unas personas que otro de los testigos si identifica en la obra. El testigo D. Argimiro incluso señaló como, si bien D. Rafael estaba dado de alta como autónomo, lo era en una rama diferente, en concreto en el sector de los cosméticos.

En relación con el segundo de los supuestos incumplimientos, falta de solvencia del constructor, la parte demandada expone que se vio obligada al abono de materiales cuyo importe correspondía al actor, llegando incluso los acreedores del actor a dirigirse directamente a la demandada. El certificado de la Agencia Tributaria señala que el demandante no tiene deudas con la misma, pero no que sea solvente o no tenga deudas con otros acreedores. El marido de la demandada apuntó en su declaración como incluso el primer pago fue realizado por la insistencia del actor, siendo un importe que, supuestamente, debía ir destinado a la compra de material, si bien, según sus manifestaciones, fue empleado en el pago de deudas anteriores, viéndose la demandada obligada a prestar la fianza derivada de la rotura de la tubería.

Consta aportado decreto emitido por el Juzgado de primera instancia dos de Almansa archivando el procedimiento monitorio iniciado por D. Conrado contra el demandante por no comparecencia del mismos, pudiendo en su caso el demandante en el proceso monitorio instar la ejecución, así como comunicación a la entidad Banco Sabadell en la que se expone la falta fondos para el abono del pagaré emitido para el pago de los trabajos recogidos en factura de 20 de abril de 2018, fecha anterior a la solicitud de rescisión de la parte demandada. D. Conrado señaló en el acto de la vista como no cobró los pagarés. Presentados una primera vez al cobro, no existían fondos, y, una vez que al parecer pudo cobrar, la entidad bancaria le retiró el importe días después. En base a lo expuesto, no parece que el actor tenga la solvencia que cabía esperar.

El tercer incumplimiento consistiría en la ausencia de un jefe de obra, requiriendo a tal fin mediante mensaje enviado el 23 de marzo de 2018. Sobre este punto, la Sra, Esperanza, quien en todo momento ha prestado una declaración ordenada, sin atisbo de nerviosismo, dando muestras de recordar gran parte de lo sucedido, aportando información técnica de gran valor, debiendo otorgar a la misma total credibilidad, manifestó que era también una exigencia por su parte la existencia de un jefe de obra suficientemente cualificado, indicando como se trata de una pieza fundamental por ser la persona encargada de coordinar todos los oficios.

Según su relato, no consideraba como persona cualificada a D. Ambrosio, siendo que el actor solo estaba presente cuando la cita era concertada. Esto llevó a la testigo a comenzar a realizar citas no concertadas, dándose la circunstancia de que, cuando la referida cita no era adelantada, ni el actor ni alguien que fuese jefe de obra se encontraba en la misma. El Sr. Agapito y el Sr. Alexis coincidieron en apuntar como no existía jefe de obra.

Respecto a la ausencia de seguro, lo que obligó a depositar la fianza por rotura de una tubería, el documento 47 de la demanda es la copia de la póliza de seguros que la entidad aseguradora remite a la parte demandante a fin de que proceda a la firma de la misma, desconociéndose si esa firma tuvo lugar o se llegó a producir el pago de la prima, por lo que no puede conocerse si dicha póliza, que no aparece firmada por el demandante llegó a estar en vigor.

En el relato de hechos del escrito de contestación se expone como el 14 de mayo de 2018 es la demandada quien entrega al actor un escrito de rescisión del contrato, que este se niega a recibir, si bien reconocería su recepción en la reclamación de 21 de septiembre de 2018.

Junto con el escrito de contestación a la demanda se ha acompañado el referido escrito de 14 de mayo de 2018, constando como documento cuatro bis de la demanda documento elaborado por la parte demandante en el que es cierto que reconoce la recepción del citado escrito de mayo, puesto que niega las causas de incumplimiento expuestas en el mismo. Por tanto, fue la demandada quien inició en primer lugar los trámites para proceder a la rescisión del contrato.

Respecto a los plazos para pago por parte de la demandada, D. Argimiro señaló como se realizó el primero de ellos, existiendo un pequeño retraso en el segundo que no debe ser considerado trascendente al ser el primer pago el 14 de febrero y el segundo el 2 de marzo, máxime cuando en el contrato no se estipula si el plazo es de días hábiles o naturales, explicando incluso el testigo como, al tratarse de un préstamo promotor, no podía disponer del dinero sin la correspondiente certificación de obra, así como que el tercer pago solo fue realizado parcialmente, correspondiente a impermeabilizado y alicatado, no existiendo inconveniente por el demandante puesto que esa parte iba más atrasada mientras que otra se encontraba más adelantada.

El contrato aportado como documento uno de la demanda estipulaba que, en caso de alguno de los incumplimientos, cliente retendría, el resto de los pagos pendientes y solicitaría a un tercero capacitado para la finalizaci6n de la obra, siendo por tanto, de cargo del constructor, los gastos que genere dicha situación, incrementando en un 5% en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Dado lo expuesto en el presente fundamento de derecho, debe considerarse que existió un incumplimiento del actor en cuanto a las estipulaciones sobre solvencia, jefe de obra, alta de los trabajadores y seguro, siendo correctamente instada la resolución del contrato por la demandada, por lo que la parte actora quedaría obligada a indemnizar en los gastos necesarios para terminar las obras incrementados en un 5%, siendo que, por el referido incumplimiento, ya existe un crédito de la demandada respecto al actor'.

El ahora recurrente rechaza que haya incumplido y denuncia error en la valoración de la prueba testifical, supuestamente viciada por las malas relaciones personales con el actor de los trabajadores que depusieron, negando la insolvencia de su empresa o la ausencia de su Jefe de Obra, así como que la demandada cumpliera con el calendario de pagos y por tanto que esté facultada para instar la resolución del contrato y la correlativa indemnización de daños y perjuicios, limitándose en realidad, sin llegar a desvirtuarlas, a discrepar de las razones del Juzgador de la Primera Instancia, cuyos acertados razonamientos sobre ambas cuestiones damos ahora por reproducidos, pues cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'

QUINTO.-En definitiva, partiendo del hecho que la sentencia de instancia considera pertinentes, en orden a su compensación, todos los conceptos que opone la SRA Mercedes (9.688,39 de partidas mal ejecutadas, más 1.495,70 euros de la fianza, más 3.811,72 euros a descontar de la factura por trabajos no ejecutados, más 16.784,25 euros de indemnización de daños y perjuicios) y que, sin embargo, el demandante únicamente ha recurrido las cantidades relacionadas en el Fundamento Jurídico CUARTO, resulta que aún descontando la fianza y reduciendo la cantidad total por partidas no ejecutadas en los términos ya indicados, el importe total a compensar aún excede de la reclamación realizada en la demanda, por lo que mantenemos en esta alzada la conclusión desestimatoria.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Francisco contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 793/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.