Sentencia CIVIL Nº 354/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 960/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00354/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07027 42 1 2020 0000267

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000960 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de INCA

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000055 /2020

Recurrente: Ramón

Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS

Abogado: LUIS MIGUEL MOYA ANTON

Recurrido: Valle

Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER

Abogado: JAUME PERELLO SALAS

Rollo núm.: 960/21

S E N T E N C I A Nº 354/22

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de Juicio Verbal de reclamación posesoria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Inca, bajo el número 55/002, Rollo de Sala número 960/21,entre:

A) Don Ramón, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña CATALINA AMENGUAL PONS y asistido por el Abogado Don LUIS MOYÁ ANTÓN, como parte actora apelante. Y

B) Doña Valle representada por la Procuradora de los Tribunales Doña CATALINA ANA SALAS GOMEZ bajo la asistencia del Abogado Don JAUME PERELLO SALAS, como parte demandada y apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Inca, en su procedimiento número 55/20, se dictó sentencia en fecha 03.09.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dña. Catalina Amengual Pons, en representación de D. Ramón frente a Dña. Valle, y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, y no se hace pronunciamiento alguno sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.

Haciéndose expresa imposición de costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso, que lo fue a instancia de la parte demandante, se admitió a trámite, siguiéndose por sus normales trámites, señalándose finalmente fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Don Ramón formuló demanda contra Doña Valle ejercitando la acción de tutela sumaria prevista en el art. 250.1.4 LEC para recobrar la posesión respecto a la franja de terreno de su propiedad, perteneciente a la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Inca, número NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, que afirmaba haber sido ocupada por muro y pilares construidos por la demandada, interesando igualmente su condena a ejecutar las obras necesarias para la efectividad de la restitución de la franja de terreno ocupada a su estado originario; con expresa imposición de las costas del proceso.

La Sra. Valle se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación y la absolución respecto a los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas a la parte actora. Alegaba, en síntesis, que las obras realizadas en la finca de su propiedad, lindante por el Sur con franja de terreno propiedad del actor, han consistido en levantar un muro de cerramiento sobre el muro ya existente y dentro de su propiedad y terreno, siguiendo siempre expresas instrucciones de profesionales -topógrafo, celador del ayuntamiento- y el catastro, sin invadir la finca propiedad del mandante; e, igualmente, que el actor ha partido de un error de inicio en la cabida de su finca.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y condenó en costas a la parte actora, como conta en el Fallo antes transcrito. Tras indicar que la acción entablada requería para su estimación la prueba de la situación posesoria del actor, el acto del despojo posesorio y que la acción se ejercitase dentro del plazo legal del año, concluyó que de la prueba practicada no se había constatado fehacientemente la concurrencia del segundo de dichos elementos, cual es el despojo o perturbación posesoria afirmado por la parte actora en su demanda.

La representación actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interesando su revocación y que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada apelada. Denuncia en primer término infracción de normas y garantías procesales por falta de motivación de la Sentencia y, en segundo lugar, la incorrecta valoración de la prueba practicada.

La representación de la Sra. Valle se opone al recurso, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso se alega que la sentencia de primera instancia limita su contenido a recoger las peticiones de las partes y 'plasmar' literalmente el contenido de la prueba documental y pericial practicadas, pero sin relacionar nada de esto con la fundamentación del fallo, resolviendo el pleito mediante la desestimación de la demanda 'sobre la base de una escueta frase, a saber: 'esta juzgadora concluye que no se ha constatado fehacientemente el despojo o perturbación que refiere la parte actora en su escrito de demanda'.Entiende el apelante que la sentencia carece totalmente de motivación, y que no razona en qué prueba practicada, o parte de ella, se basa la decisión desestimatoria de la demanda; cuestiones que relaciona con los arts. 218 LEC y 9, 24.1 y 120.3 CE, y jurisprudencia que cita - S TS 303/2015, de 25 de junio-, para acabar señalando que se desconoce ' qué motivación ha llevado a la Juzgadora a desestimar nuestras peticiones, toda vez que no se menciona en absoluto qué interpretación ha hecho de las pruebas practicadas'. Es por ello que concluye el motivo en los siguientes términos: 'entendemos que solo por este motivo debería estimarse este recurso de apelación a la vista de la clara infracción de las normas y garantías procesales que supone la palpable falta de motivación de la Sentencia apelada, con la indefensión que ello supone para esta representación'.

El motivo no puede ser acogido, y ello porque lo que se pide en él es la estimación del recurso en atención a la indefensión y la falta de motivación de la sentencia que en él se alegan; es decir, y ateniéndonos al Suplico del propio escrito de recurso, lo que se nos pide en el motivo es ' estimar íntegramente la demanda instada por esta representación en los términos que figuran en el suplico de la misma', lo que abocaría a entender que la demanda ha de ser estimada en la alzada, acogiéndose el motivo, por el solo hecho de que la sentencia desestimatoria carece, a criterio del apelante, de motivación suficiente y le causa indefensión. Entendemos que la solicitud así formulada no puede estimarse, pues de la falta motivación generadora de indefensión no se sigue sin más la estimación de la demanda, como en definitiva se da a entender con el planteamiento efectuado el motivo. La indefensión por infracción de normas y garantías procesales (en el caso, normas esenciales en tanto reguladoras de la sentencia), como se enuncia en el motivo, de existir, podría dar lugar, en su caso, a la nulidad de la sentencia, pero ésta no se ha pedido y no puede declararse en esta segunda instancia al prohibirlo expresamente el art. 227, último párrafo, LEC, y el art. 240 LOPJ.

TERCERO.-Sin perjuicio de lo acabado de indicar en el Fundamento precedente, debe recordarse que en nuestro sistema, como dice la S TS 88/2013, de 22 de febrero, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera (sin perjuicio de la prueba en segunda instancia) y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. Y la S TC nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')».

El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de LEC señala que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Consecu encia de lo expuesto es que la Sala habrá de analizar igualmente el fondo del recurso; cuestión que se examinará a continuación, con ocasión del segundo motivo planteado.

CUARTO. -Plantea la parte apelante, como segundo y último motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba practicada. Entiende que el fallo desestimatorio de la pretensión ejercitada en la demanda debe ser revocado porque de la prueba practicada ha queda do acreditada la concurrencia de los tres elementos necesarios para el éxito de la acción para la protección posesoria, a saber: que el actor se hallaba en la posesión del terreno ocupado por la demandada, que fue inquietado en el ejercicio de esa posesión mediante actos de perturbación o despojo, y que no ha transcurrido el plazo legal de un año entre la perturbación o despojo y la presentación de la demanda. Matizamos, no obstante, que este último extremo (plazo) no habría sido concreta o particularmente negado por la demandada, ni rechazado en la sentencia recurrida, la cual ya no llega a analizar su concurrencia porque concluye la falta de constatación fehaciente de los actos mismos de perturbación o despojo alegados en la demanda.

-En cuanto al primer elemento -posesión ininterrumpida del demandante de la franja de terreno litigiosa-, la representación apelante alega que la misma no ha sido discutida por la parte demandada, que habría concentrado sus alegaciones en sostener que ha limitado sus actos a ' construir un muro para cerrar su propiedad sobre el límite de otro muro previamente existente' y que, por lo tanto, 'no ha invadido la posesión de terrenos ajenos'; alegaciones que no serían ciertas, a criterio de la parte apelante, porque, por un lado, además del cerramiento, la demandada ha ejecutado la apertura de una gran puerta de acceso a su propiedad a través de los viales de una urbanización privada y, por otro, la construcción se ha realizado extralimitándose de los terrenos poseídos por la ella y adentrándose en los 'poseídos de manera inmemorable tanto por el Sr. Ramón como por su padre'.

Sostiene que la prueba documental aportada a su instancia y la testifical/pericial del perito Sr. Gustavo (incluidos los planos y fotografías adjuntos a su informe y los planos aportados como doc. 4 de la demanda) acreditan que alrededor de toda la urbanización promovida por el padre del demandante se dejó una franja de terreno cuyos lindes coincidían exactamente con los de la finca matriz y cuya titularidad (finca registral nº NUM000) siguió perteneciendo al Sr. Ramón como resto resultante de las segregaciones efectuadas con motivo de la cesión obligatoria de terrenos de dominio público local al Ayuntamiento de Inca. Más en concreto, aduce que el perito Sr. Gustavo explicó que este tipo de terrenos que conforman una especie de 'anillo protector' son comunes a la hora de desarrollar una urbanización, y que su finalidad es evitar que otros propietarios colindantes, pero ajenos a la urbanización, puedan tener un acceso directo a los viales privados de la misma. Considera que, de su informe, y las fotografías aportadas, se acredita que los solares que quedan a ambos lados del terreno de la demanda -parcelas nº NUM004 y NUM005- tienen una delimitación con la franja de terreno del actor, cual es el antiguo muro de mampostería y rejilla levantada.

-En cuanto al segundo elemento, referido a los actos de perturbación o despojo, y toda vez que la parte demandada ha expuesto que su actuación se ha limitado a construir un muro nuevo sobre la base de un muro antiguo que separaba su propiedad de la franja de terreno del actor, la representación apelante sostiene que las fotografías aportadas con el informe del perito Sr. Gustavo acreditan que el muro antiguo se sitúa notoriamente por detrás del nuevo muro construido por la demandada, y que esto pudo ser apreciado por el propio Sr. Gustavo 'in situ'. A ello añade que el propio perito de la parte demandada, Sr. Nemesio, ' no supo explicar a las preguntas del letrado sota firmante por qué en sus planos 3-2 y 3-3 describe en las limitaciones del solar de la Sra. Valle unas vallas y muros en los laterales de la parcela, pero no en la zona lindante con Urbanización'.

Combate también el apelante que la demandada pretenda amparar su derecho a poseer en la licencia municipal de obra obtenida para cerrar la fachada de su finca (doc. 4 de la contestación a la demanda), y ello porque la licencia en cuestión no da fe ni acredita la previa posesión de la finca y, además, la demandada ha 'corrido' dicha fachada un metro y medio más allá del linde antiguo, ocupando con ello los terrenos del actor (amén de que añade que, pese a que la licencia sólo le permite el cerramiento, la demandada ha abierto también una entrada a los viales de la urbanización privada).

QUINTO.-El examen del motivo planteado exige un pronunciamiento previo de la Sala respecto a la admisión de la prueba pericial a instancia de la parte actora. Dicho examen resulta necesario en razón a las alegaciones formuladas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, concretamente en su Alegación 3ª, cuyo planteamiento en la alzada es posible porque, como constatamos al visualizar la grabación del juicio, la demandada, ahora apelada, recurrió en reposición la admisión de dicha prueba en el momento procesal oportuno (al pronunciarse la juzgadora a quo al inicio de la vista), y formuló oportuna protesta ante la desestimación del mismo, con arreglo, todo ello, a lo prescrito en el art. 446 LEC, conforme al cual 'contra las resoluciones del tribunal sobre admisión o inadmisión de pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos, en su caso, en la segunda instancia'.

Pues bien. Como es sabido, conforme al art. 335.1 LEC las partes litigantes pueden aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos necesarios, o solicitar en los casos previstos en la ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. En el primer caso (aportación de parte), es preceptivo que el dictamen se acompañe a los escritos de alegaciones ( arts. 265.1.4º y 336 LEC), equiparándose su tratamiento a la aportación de los documentos ex art. 265 LEC y sin que puedan aportarse posteriormente por efecto de la preclusión ( art. 269 LEC). La propia LEC establece, no obstante, algunas excepciones a este criterio general, entre las cuales está la prevista en su art. 338; precepto que, tras señalar en su numeral 1 que lo dispuesto en el artículo 337 no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley, en su número 2 añade que ' los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337'.

La parte actora propuso la pericial del ingeniero agrónomo Sr. Gustavo no con la demanda, sino en su escrito de 11.03.21, en el que invocó, precisamente, la excepción prevista en el art. 338.2 LEC. Alegó que la necesidad de dicha prueba se había puesto de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, a lo que la parte demandada, como vemos en la grabación del juicio, opuso que no era así porque su escrito de contestación a la demanda se limitaba a contestar los hechos que con aquélla que se querían demostrar, pero sin modificar el objeto del pleito, de modo que la necesidad de aportación de informe pericial venía dada yaab initiocon la presentación misma de la demanda, amén de que la actora no había anunciado en su demanda la aportación posterior de la pericial. No obstante, la juzgadora a quo admitió la prueba al entenderla pertinente para la decisión del caso y amparada en la excepción que invocaba la parte proponente.

Pues bien. De la lectura de los hechos de la demanda y pretensión ejercitada vemos que para su acreditación no resultaba necesaria prima faciaeuna prueba pericial, pues no puede olvidarse la clase de tutela posesoria sumaria que se pretende en este tipo de proceso, como resalta ya la propia juzgadora a quo en el FJ 6º, in fine, de su sentencia, al emplear la siguiente expresión '(...) en el bien entendido que el juicio posesorio tiene un ámbito limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia, sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, ya que estos temas requieren para su planteamiento y decisión el juicio declarativo ordinario'). La pretensión ejercitada por la actora, consecuente a los hechos de su demanda aparecíaprima faciaebasada en documentos: planos, nota registral, fotografías, requerimientos, etc, todo ello sobre la base de la posesión (como propietario) de la finca afirmada por el actor a partir de tales elementos probatorios, alegando la invasión de terreno propio y que venía poseyendo mediante los actos edificatorios relacionados en la misma. Es a raíz de la contestación a la demanda que, reconociéndose la construcción del muro, se plantea que la misma no es acto de perturbación o despojo porque se ha realizado enteramente terreno de propiedad exclusiva de la demandada (parcela catastral NUM006 del polígono NUM007, Distrito NUM008, de Inca), y es entonces cuando surge la necesidad de acreditar sobre el terreno mismo, mediante la pericial propuesta, la existencia y localización del antiguo muro de separación de fincas para concluir si la demandada, como afirma, ha edificado respetándolo (y, por tanto, en terreno propio, como alega, sin perturbar o despojar la posesión del actor) o si lo construido sobrepasa el espacio que funcionalmente determinaba aquel antiguo muro y, en consecuencia, invade el terreno que viniera poseyendo el demandante. Entendemos que, en las circunstancias expresadas, la proposición de la pericial actora encaja en el supuesto del art. 338 LEC y, en consecuencia, que la admisión de la prueba por la juzgadora a quo resultó conforme a derecho y, por tanto, es susceptible de valoración en el juicio revisorio que nos corresponde hacer en virtud del recurso de apelación planteado.

SEXTO.-En el marco apelatorio expuesto, complementado por la imposibilidad, ya expresada por la juzgadora a quo en su sentencia, de analizar cuestiones relativas a las diferencias de cabida de las fincas según el Catastro, el Registro de la Propiedad, las descripciones de los títulos o las nuevas mediciones reales más precisas en función de los actuales sistemas de medición sobre el terreno, consideramos que el nuevo examen de la prueba, merced a las facultades revisoras que nos competen en consonancia con el motivo de recurso planteado, nos lleva a concluir que el muro de cierre con portal de acceso construido por la demandada no se encuentra, contra lo que ella sostiene, por detrás del primitivo muro, o sobre el mismo, sino por delante de éste, afectando con ello a la posesión del actor respecto a la finca de su propiedad -la registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Inca-.

En efecto. Si bien la preexistencia del muro de separación y del espacio libre entre las fincas de actor y demandada con ocasión de la urbanización no figuran en algunos documentos (doc. 2 de la contestación, referido al Plan de Datos del Catastro de Rústica, de 05.10.04, y doc. 5 de la misma, consistente en cartografía catastral de 22-02-20), entendemos que el informe pericial del ingeniero Sr Gustavo pone de manifiesto dicha existencia.

Explica el perito que en la parte norte de la finca colindante con la parte demandada era evidente un lindero que era una pared de mampostería, que fue eliminada, pero que en colindantes todavía existe, y de la cual se ha podido reconstruir con fotogrametría, y comparando con elementos de la cartografía del proyecto de urbanización, dónde estaba el verdadero lindero entre las dos partes. Y sin entrar a discutir diferencias de cabidas, o si ha habido un incremento o un error en la nota registral, lo que constata es que había un límite físico y que éste se ha visto alterado por una nueva pared que linda hasta la calzada ocupando la franja de zona verde privada que tenía la urbanización, y que así ha podido comprobarse en otras fincas.

Las conclusiones del perito (no reproducimos la metodología empleada ni los apartados 3 y 4, que ya obran transcritos en la sentencia de primera instancia), que le permiten afirmar que ' entre la pared que delimita la parcela NUM006 y el borde de la acera no hay ningún espacio libre. Dicha pared, con una abertura para permitir el acceso a la parcela, es de nueva construcción y está pegada al borde de la acera', aparecen claramente apoyadas en las fotografías aportadas en el informe. Concretamente interrogado sobre las fotografías nº 1 y nº 5, observamos que la primera refleja con toda plasticidad la realidad del muro construido por la demandada por delante del antiguo muro (parte negruzca, como responde el perito en el acto del juicio) y, por tanto, en terreno cuya posesión venía manteniendo el actor (finca registral NUM000 de su propiedad); mientras que la nº 5 refleja la situación respecto a la parcela NUM004, observándose cómo la rejilla de cierre se halla separada del borde de la acera y respetando la franja de terreno -en la que pueden apreciarse los árboles- que corresponde a la finca del actor en la disposición que se realizó con ocasión de la urbanización (dejar un 'anillo' de separación -una franja de unos 2 metros- entre lo urbanizado y las fincas que quedan fuera de la urbanización, como figura en los planos aportados por el perito Sr. Gustavo). Conclusiones que en realidad no quedan desvirtuadas ni con la licencia municipal de obra para el cierre de fachada obtenida por la demandada, ni con el informe pericial del Sr. Nemesio (quien, al ser interrogado en el acto del juicio sobre el plano 3.2 -medición georreferenciada de la finca de la demandada-, según vemos en la grabación del mismo, se refirió a la ausencia de muro o valla metálica en el límite de la parcela de la demandada con la urbanización -el límite con bordillo y camino asfaltado-, a diferencia de los otros tres límites de la finca según el plano, y a la existencia de un talud de tierra o desnivel, de unos dos metros hasta la acera).

Por lo demás, conviene recordar que, como recoge la STS de 25 de noviembre de 2008 ' Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesiónactualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella',así como que la intención de despojo se presume iuris tantum( S TS 741/2011, de 1 de marzo) y que, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 30.01.07, nuestro ordenamiento jurídico se muestra sumamente generoso a la hora de proteger la posesión, ya que los interdictos posesorios, hoy procesos sumarios de tutela, se articulan no sólo para proteger la posesión legítima manifiesta sino incluso la viciosa, abusiva o retenida injustamente, amparando al simple tenedor o detentador de la cosa ( art. 446 y concordantes del C.C. y 250.4º de LEC), pues como procedimientos de orden y de policía de la posesión se hallan instituidos con la finalidad de restaurar situaciones de hecho innovadas arbitrariamente por los particulares con actuaciones contrarias al vim fieri vetoque proscribe la reivindicación privada de los derechos y el tomarse la justicia por su propia mano.

Consecuentemente a lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, dando lugar a la tutela sumaria solicitada, sin que el pronunciamiento produzca, conforme al art. 447.2 LEC, efecto de cosa juzgada.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, resulta de aplicación el criterio objetivo del vencimiento, previsto en el art. 394 LEC, por lo que procede su imposición a la parte demandada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo, que se revoca y queda sin efecto. En su lugar, se estima la demanda de juicio verbal civil para recobrar la posesión promovida por Don Ramón contra Doña Valle, y se condena a ésta a reponer en la posesión al demandante y recobrar la posesión de la franja de terreno ocupada, debiendo ejecutar la demandada las obras que precisas para restituir la franja de terreno a su estado originario, con imposición de costas a la parte demandada.

No se hace condena en costas de esta alzada.

Se acuerda la restitución del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.