Sentencia Civil Nº 354-BIS/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 123/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 123/14 - AUTOS Nº 278/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDIA Y CUSTODIA
PONENTE ILTMO. SR. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 354/14 BIS
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 123/14- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 278/13 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Angelica contra DON Adolfo
, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Parera Montes en nombre y representación de DOÑA Angelica , contra DON Adolfo , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Natasha, a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija incluida la salida de la menor del territorio nacional y la obtención de doble nacionalidad, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: Fines de semana alternos, desde la 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20 horas; así como los miércoles o jueves, de la semana que no disfrute del fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Y, la mitad de las vacaciones escolares de la forma que sigue: Semana Santa.- Las vacaciones escolares se dividirán en dos períodos comprendidos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas.

Navidad.- Se dividirá en dos periodos comprendidos, el primero desde el 24 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 31 de Diciembre a las 12:00 horas y el segundo desde el 31 de Diciembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20: horas.

Verano.- Se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el día 16 de Julio a las 12:00 horas y desde el día 1 de Agosto a las 12:00 horas hasta el día 16 de Agosto a las 12:00 horas y desde el día 1 de Septiembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas. El segundo comprenderá desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 horas, hasta el día 1 de Julio a las 12:00 horas, desde el día 16 de Julio a las 12:00 horas hasta el día 1 de Agosto a las 12:00 horas y desde el día 16 de Agosto a las 12:00 horas hasta el día 1 de Septiembre hasta la 12:00 horas.

Hasta que la menor no inicie la edad escolar, las vacaciones de verano comprenderá del 15 de Junio el 15 de Septiembre.

En defecto de acuerdo entre los dos progenitores en cuanto a la elección de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, elegirá la madre los años que termine en cifra par y el padre los años que terminen en cifra impar.

Así mismo el padre podrá estar con su hija dos horas el día del cumpleaños de la menor.

La recogida y entrega de la menor se hará siempre en el domicilio materno.

Y, el padre podrá contactar por teléfono con su hija una vez al día sin interferir en su horario escolar ni de sueño.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos de la hija. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Adolfo , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que el apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, relativos a la atribución de la guarda y custodia a la madre sobre la menor Natasha, quien cuenta en la actualidad con tres años de edad; así como a la pensión alimenticia, la cual considera excesiva en la suma de 200 euros, interesando sea rebajada en una suma que cuantifica en 80 euros. Ambas pretensiones contradicen el convenio privado, no ratificado judicialmente en proceso de medidas sobre el hijo no matrimonial, cuyo contenido ha sido valorado por la Juzgadora de instancia.

Planteada la controversia en tales términos en la presente alzada, y por lo que respecta a la guarda y custodia de la hija menor, una vez que durante la tramitación del recurso de apelación se ha evacuado la prueba de evaluación por el Equipo Psicosocial, cuya valoración en el presente momento resulta pertinente de conformidad con el art. 752.1 de la LEC , sus conclusiones no hacen sino afirmar el criterio de la Juzgadora de instancia, sobre la oportunidad de atribución de la guarda y custodia a la madre. Se tiene en cuenta, además, la corta edad de la menor, quien ha permanecido desde su nacimiento conviviendo con ella; para lo que no obsta la simple manifestación sobre la mejor disponibilidad del entorno familiar del padre. Pues, además de tratarse de una mera afirmación sin correspondencia probatoria en el aspecto comparativo, que, además, resulta desvirtuada por la valoración del Equipo Psicosocial, no es ello lo determinante para la atribución de la guarda y custodia; cuando, como resulta de dicha valoración, las atenciones y cuidados de la madre, como personaje central, y en el mismo plano que el padre, sobre el que recae el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, se revelan suficientes para asegurar el bienestar y adecuado desarrollo personal de la hija menor bajo su custodia. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, además, el padre se presenta a sí mismo en situación de práctica indisponibilidad de medios económicos para la atención de su hija, al declararse en disposición de satisfacer una pensión no superior a la exigua cantidad de 80 euros; con constantes alusiones veladas a la ayuda de su familia, hacia la que más bien desplaza gran parte de las atenciones personales y económicas que aquélla requiere.

Es por ello, y en aplicación del art. 154 del CC , por lo que el motivo se desestima.



SEGUNDO .- Que, por lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor del padre, es lo cierto que, conforme a la sentencia del T. Supremo de 22 de abril de 1997 , el convenio regulador, en su contenido mínimo, circunscrito a las materias indisponibles que regula el art. 90 del CC , no puede generar derechos ni obligaciones si no es ratificado debidamente a presencia judicial por los cónyuges; ratificación que, por venir impuesta por el art. 777.3 de la LEC , opera como 'conditio iuris' de su eficacia. No obstante lo cual, la manifestación de voluntad del progenitor que dicho acuerdo incorpore en materia de alimentos, introduce un claro indicio sobre el mínimo de la capacidad económica al tiempo de la firma; que, en el caso de que no sea desvirtuada por medio probatorio alguno en el curso del procedimiento, podrá conducir el juicio valorativo del tribunal a su reconocimiento como importe de la pensión alimenticia a su cargo.

Por otra parte, y con remisión a la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' . De lo que resulta, que el examen de la capacidad económica del alimentante en materia de manutención de los hijos sometidos a patria potestad, a diferencia del caso de los alimentos entre parientes, no se agota en la estricta valoración de los datos provenientes de los medios documentales que de ordinario reflejan los ingresos por trabajo personal, prestaciones sociales, rendimientos de capital, declaraciones fiscales, o cualquier otro susceptible de constancia por cualquier otro concepto o procedencia; sino que comprende, además, cualquier posibilidad o medio de obtención de ingresos para su aplicación a las necesidades del hijo.

Atendido lo cual, en el presente caso consta, en primer lugar, la manifestación del progenitor, aquí apelante, según documento de fecha 14 de septiembre de 2012 (nº 3 de la demanda), es decir, de siete meses antes de la interposición de la demanda que origina los presentes autos, por la que admite una capacidad económica suficiente para una prestación por alimentos de su hijo en cuantía de 200 euros mensuales; y, en segundo lugar, consta la manifestación, ya aludida, respecto a que, si bien con una reducción de ingresos propios, que atribuye a desempleo, ha seguido manteniendo el pago de la citada cantidad con la ayuda familiar.

Todo lo cual, nos mueve a mantener en la alzada el pronunciamiento impugnado, por entenderse que la manifestación en convenio privado de la suma de 200 euros, no solo denotaba la disponibilidad de medios adecuados para su cumplimiento, sino también la expectativa de su perdurabilidad en el futuro, como así se ha venido efectuando; y que, por otra parte, la disponibilidad de ayuda familiar reconocida, debe entenderse, dentro del amplio margen de protección a que llama el principio del 'favor filli' , como parte de la capacidad económica del progenitor llamado al cumplimiento de la pensión de alimentos en beneficio de sus hijos bajo la patria potestad.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación íntegra del recurso interpuesto, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO .- Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 278/2013, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.