Sentencia Civil Nº 355/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 22/2006 de 08 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00355/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 22/06

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 355/06

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a ocho de mayo de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio SEPARACIÓN 44/05, Rollo de Sala núm. 22/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Marí Luz, representada por la Procuradora Sra. Eva Mª Ruiz Sierra, y defendida por la Letrada Sra. Mónica Rodríguez Seisdedos; y parte apelada don Fidel, representado por la Procuradora Sra. Belén Bajo fuente, y defendido por el Letrado Sr. Raimundo Trugeda Revuelta.

Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Don Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 2 de junio de 2.005 Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Marí Luz y DEBO DECRETAR Y DECRETO LA SEPARACION del matrimonio que celebraron ambos litigantes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, acordando las siguientes medidas:

- La guarda y custodia de los tres hijos menores ( María, María Purificación y Jose María , de 17, 14 y 10 años de edad respectivamente) habidos del matrimonio de los contendientes, se ha de atribuir a la madre, Dña. Marí Luz.

- Corresponde igualmente a la madre, Dña. Marí Luz el ejercicio ordinario de la patria potestad, sin perjuicio de ser ésta compartida entre ambos progenitores, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible la consulta, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

- D. Fidel podrá comunicarse y tener en su compañía a los hijos menores:

Fines de semana alternos, desde las veinte horas de la tarde los viernes hasta las veinte horas de la tarde del domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio familiar, a la madre o a persona por ella autorizada.

La mitad de las vacaciones escolares de los menores, tanto de Verano, Semana Santa como Navidad, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Todo ello sin perjuicio de los ulteriores acuerdos a los que pudieran llear los todavía cónyuges.

- D. Fidel debe contribuir, en concepto de pensión alimenticia, en la cantidad de 180 Euros para cada una de los menores, debiendo asimismo satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que devenguen las menores, previa consulta y acuerdo en su caso de los progenitores. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil seis, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización por el Instituto Nacional de Estadística. Tal suma se abonará por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que al efecto señale la progenitora custodia.

- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia. Emplazadas las partes ante la Audiencia Provincial, y una vez personadas ante ella, el asunto fue repartido a esta Sección Cuarta, que sustanció el recurso por sus trámites y señaló la Vista del recurso, la cual se celebró, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo de resolución del recurso, debido al número de asuntos pendientes que pesan sobre ésta Sección.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Recurre la sentencia, la esposa, Marí Luz.

En relación con el derecho de visitas del padre esta Sala no debe pronunciarse, tanto porque no fue objeto del recurso, como porque lo acordado en la sentencia ha sido superado por resolución autónoma y ulterior en base a hechos posteriores, debiendo prevalecer lo que se haya resuelto con posterioridad a la sentencia que hoy es objeto de apelación (en el mismo sentido SAP Asturias, 7ª, 10.2.2005 ).

El recurso se contrae a la pensión de alimentos a los tres hijos (no dos, como por mero error se dice en el cuerpo de la sentencia -F de D. 4º). La propia apelante dice en su alegación segunda que sospecha o intuye que el marido tiene que ganar más de lo que consta en la documental, pues de lo contrario no podría atender a los gastos, pero no puede establecer cuantía. Y concretamente se invoca por la esposa que el propio esposo reconoce que trabaja (en escrito de septiembre de 2005); pero a su vez el letrado del esposo, dice que es verdad lo afirmado en septiembre pero que en este momento ya no lo hace. Ello, sin prueba documental alguna. Por ello que ante la debilidad del hecho que se invoca (trabajo del esposo) esta Sala ha de rechazar la alegación sin perjuicio de que llegar a poder acreditar tal hecho, y considerarlo como circunstancia sustancial modificadora pudiera servir de base a una futura pretensión de modificación de medidas definitivas.

En cuanto a posibles cambios en el futuro, -concretamente la enajenación de la vivienda familiar, privativa del esposo-, sin entrar ahora a declarar nada (pues no es objeto del recurso) sobre si cabe la venta sin respetar la atribución del uso a los hijos y madre, en todo caso se trata de un futurible en cuyo caso pudiera instarse, si se cree con derecho, la modificación de la cuantía de alimentos.

Procede, pues, de conformidad con la postura del MF, mantener la sentencia, sin perjuicio de la vigencia prevalente de las resoluciones judiciales producidas en relación con el derecho de comunicación.

SEGUNDO: Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC.).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Marí Luz contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera, la que debemos confirmar y confirmamos, sin perjuicio de la vigencia de lo acordado por el Juzgado posteriormente sobre el derecho de visitas, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.