Sentencia Civil Nº 355/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 536/2006 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00355/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 536 /2006

SENTENCIA NUMERO. 355/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a dieciocho de Julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptimo de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 237/05, Rollo número 536/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa; entre partes, como apelante Doña María Esther representado por el Procurador Doña MANUELA ALONSO HEVIA bajo la dirección letrada de Don JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ como apelado Don Miguel representado por el Procurador Don JAIME TUERO DE LA CERRA bajo la dirección letrada de Doña MARIA ANGELES LOPEZ PALACIOS, así como el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Hevia en nombre y representación de Doña María Esther actuando en interés del menor Darío contra Don Miguel , se atribuye la patria potestad compartida a ambos progenitores, la guardia y custodia de la niña a la madre, se fija la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquella determine, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, los gastos de ropa, médicos y de colegio de la niña será abonados por mitad e iguales partes entre los padres una vez acreditada su necesidad y se establece como régimen de visitas a favor del padre la siguiente: Le corresponderá visitar a su hija los fines de semana alternos comenzando los días 3 y 4 de Junio, en que recogerá a su hija a las 14,00 del viernes a la salida del colegio y en el mismo, y la reintegrará a las 20,00 horas del domingo en el domicilio materno. En el supuesto de que coincida el fin de semana con un puente el padre recogerá a la menor a la salida del colegio del día anterior al o los festivos y la reintegrará a las 20,00 horas del último día en el domicilio materno. En las vacaciones escolares correspondientes al periodo de Navidad la menor pasará con el padre en los años pares el día de Nochebuena y Navidad y el de Noche Vieja y Año Nuevo con la madre, recogiendo el padre a la niña a las 14,00 horas el comienzo de las vacaciones escolares y entregándola a las 20,00 horas del día 31 de ese mismo mes. En los años impares pasará la menor con el padre el día de Noche Vieja y Año Nuevo y con la madre el de Noche Buena y Navidad, recogiendo el padre a la hija a las 19,30 horas del día 30 de diciembre y entregándola a las 20,00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En Semana Santa las vacaciones escolares serán distribuidas por mitad, eligiendo en los años pares el padre y en los impares la madre. Las vacaciones de verano serán distribuidas por mitad, eligiendo en los años pares la madre y en los impares el padre, correspondiendo el primer periodo desde el día siguiente a las vacaciones hasta las 20 horas del 1 de Agosto y el segundo desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña María Esther se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. María Esther frente a D. Miguel , en solicitud de la adopción de medidas personales y de carácter económico para su hija menor, que fija, entre otras, la de 150 euros la cantidad que como alimentos a favor de la hija menor deberá abonar mensualmente el padre, se alza éste en apelación la actora impugnando dicho pronunciamiento, por haberse fijado en la misma cuantía establecida dos años antes de común acuerdo por las partes, alegando error en la valoración de la prueba, pues estima que su situación económica ha variado al ser actualmente los únicos ingresos de la actora 383,28 € por subsidio de desempleo, mientras que el demandado trabaja regularmente en sucesivos contratos temporales con unos ingresos mensuales aproximados de 800 euros, y no cumple con el pago por mitad acordado de los gastos de ropa, médico y colegio de la menor; e interesa su revocación elevando la pensión de alimentos para la hija a 240 euros mensuales, o, subsidiariamente se actualice anualmente la fijada en instancia, conforme al incremento del IPC, desde la fecha en que fue pactado por los padres dicha pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la alegaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en la instancia, que la Sala comparte y hace suyos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que tiene manifestado que, es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( STC 17/4 y 23/1/97, 2/6/98 ), pues " si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario ... "( STS 5/10/98 ).

En ningún error en la valoración de la prueba ha incurrido el juzgador a quo al mantener la cuantía de la pensión alimenticia de la menor fijada de común acuerdo por los progenitores por no haber variado tanto la capacidad económica del padre como las necesidades de la menor, pues lo único que ha variado ha sido la situación laboral de la madre al haber dejado el trabajo, encontrándose en situación de desempleo, circunstancia que carece de relevancia al no tratarse de fijar una pensión compensatoria para ella sino una pensión alimenticia a favor de la menor, siendo pues lo relevante la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarlos y las necesidades de la beneficiaria, no habiéndose aportado prueba alguna que acredite no ya que haya aumentado la capacidad económica del padre, sino y lo que es fundamental, que hayan aumentado las necesidades de la menor, incluso así lo manifestó la apelante en el acto del juicio, que la niña no ha experimentado mayores gastos que los que en su día se tuvieron en cuenta.

A mayor abundancia, precisamente la prueba practicada evidencia que la apelante dejó el trabajo que tenía por su propia voluntad, no por causa o a consecuencia de la agresión por el demandado denunciada, como se dice en el recurso, hechos ocurridos el 30 de julio de 2005 ( denuncia ante la guardia civil ) pues ella siguió trabajando, por lo menos, hasta el 11 de noviembre ( prestaciones por desempleo ), y siendo la causa el tener que cuidar a una tía mayor de su actual pareja, que con ellos convive. Careciendo igualmente de relevancia a los efectos pretendidos de elevación de los alimentos el que el padre cumpla o no la contribución pactada del 50% en los gastos de ropa, colegio...etc. de la menor, pues si el demandado incumple la demandante tiene medios legales para su reclamación.

Se rechaza también la petición subsidiaria, formulada por primera vez ahora, de actualizar la fijada conforme al incremento que ha experimentado el IPC desde la fecha en que fue pactada por los padres dicha pensión alimenticia, pues se trata de una alegación ex novo, cuyo planteamiento extemporáneo impide que dicha cuestión pueda ser analizada y resuelta en esta instancia, pues lo impide el principio " pendente apellatione nihil innovetur ", art. 412.1 , y a mayor abundancia, en el acuerdo firmado por las parte no consta que se pactara actualización anual alguna, que si lo hubiera permitido al no haber transcurrido el plazo prescriptivo de los cinco años del artículo 1.966 del Código Civil para reclamar el derecho del deudor

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión litigiosa, y ausencia de temeridad o mala fé en la actuación del apelante; art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Esther , contra la sentencia de fecha 29 de Mayo de 2006 en Autos de juicio Verbal 237/05 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.