Sentencia Civil Nº 355/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 194/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00355/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2007

SENTENCIA Núm. 355/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 182/05, Rollo núm. 194/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón; entre partes, como apelante Lucio representado por el Procurador D. PAZ MANUELA ALONSO HEVIA bajo la dirección letrada de D. BLANCA BERNALDO DE QUIROS OLIVARES, como apelado MENÉNDEZ Y REYMANN S.L., representado por el Procurador D. 1 RAMÓN SUÁREZ GARCÍA bajo la dirección letrada de D. RAMÓN FERNÁNDEZ-MIJARES SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 DE GIJÓN dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA MANUELA ALONSO HEVIA, en nombre y representación de DON Lucio debo condenar y condeno a MENENDEZ Y REYMANN SL, cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DON JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, a abonar la cantidad de MIL SETENTA Y SIETE CON TREINTA Y CUATRO EUROS (1.077,34 euros). Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Lucio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

En anterior resolución se señala fecha para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por Lucio solicitando la condena de Menéndez y Reimann S.L al pago de la cantidad de 4.916 €, importe de la factura de la compra y colocación de unas puertas en una vivienda de la demandada, la demandada opuso la excepción "non rite contractus", contrato cumplido defectuosamente, por haberse colocado correctamente solo dos puertas, encontrándose las restantes desplazadas de su eje vertical, no siendo útiles funcional ni estéticamente. Se dicta sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar una cantidad inferior a la reclamada, al deducir del precio reclamado el coste de sustitución de unas puertas y reparaciones.

Sentencia que se recurre en apelación por el demandante por entender que, opuesta en la contestación la exceptio non rite adimpleti contractus y estimado en la sentencia que es necesaria una sustitución de puertas, determinando, para evitar conflictos ulteriores, que la haga el demandado por sus propios medios, lo lógico es que se le entreguen a él las sustituidas, deducida que le ha sido en la sentencia de la cantidad reclamada el coste en que pericialmente se ha determinado la instalación de unas nuevas, pues sino se produciría un enriquecimiento de la demandada y empobrecimiento para el demandante al privársele de las puertas que nadie va a utilizar y por las que no va a percibir cantidad alguna. Igualmente muestra su disconformidad con la inclusión del IVA en la cantidad descontada, alegando que siendo la demandada una sociedad mercantil no es consumidor final sino sujeto pasivo del IVA, pues la nueva factura por la sustitución de las puertas y reparaciones se extenderá también a su nombre y el IVA será neutro, pues lo va a deducir de la liquidación del IVA, produciéndose un nuevo enriquecimiento injusto de la demandada que pagaría 529,47 € de menos al actor, y al mismo lo deduciría de su declaración- liquidación del IVA. Interesando se dicte sentencia: 1º.- Condenando a la demandada al pago de la cantidad de 1606,81 €, resultante de sumar a la señalada en el fallo la partida de IVA 529,47€, y 2ª: hacer entrega al demandante de las puertas en su día instaladas de 35 mm, que van a ser desmontadas y sustituidas por otras de 40 mm según informe pericial judicial base de la sentencia.

SEGUNDO.- El primer motivo alegado por el recurrente, entrega de las puertas a sustituir al demandante, se desestima. Pues el recurrente no planteó en primera instancia absolutamente nada en relación con dicha cuestión, por lo que se trata evidentemente de una alegación "ex novo" en el recurso, sin que su posibilidad de alegación surja a raíz de la sentencia, pues pudo y debió, en su caso, alegarse subsidiariamente en el escrito demanda, caso de estimarse parcialmente la misma, conocedor que era el recurrente de la oposición formulada en el monitorio por la demandada de incumplimiento de contrato "al no haber cumplido este su obligación, presentando las puertas y la obra de colocación importantes defectos que las hacen inservibles a los fines que se les destina", de modo que el planteamiento extemporáneo de la cuestión impide que pueda ser analizada y resuelta en esta instancia, pues "pendente apellatione nihil innovetur", lo que no es sino un reflejo de lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" (SSTS de 27-9- 2000, 5-2 y 31-12- 2001, y 7-3-2005 , por todas).

El segundo motivo, no inclusión del IVA, también se rechaza. Pues si en la cantidad reclamada a la demandada se incluía el IVA, lógicamente también se tiene que incluir en la cantidad en que ha sido valorado el coste de las reparaciones. Además de que la hipotética posibilidad posterior de su desgravación fiscal, cuando como aquí acontece, no existe prueba en los autos al respecto, carece de transcendencia, ni ello da lugar a la estimación de un enriquecimiento injusto por su inclusión, siendo, por otra parte, la cuestión de la regulación del IVA una cuestión ajena a la jurisdicción civil, ello no obstante, como puntualiza el art. 95 de la Ley reguladora de dicho impuesto, la deducción será procedente siempre y cuando las operaciones ''afecten directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional'', e indudablemente este no es el caso de la demandada. Como igualmente carece de relevancia, a los efectos de este procedimiento, que la demandada dado su carácter de persona jurídica mercantil sea sujeto pasivo del IVA a efectos fiscales, pues tal circunstancia no la priva, como sostiene el recurrente, de su consideración también de consumidor final que otorga el art.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues evidentemente la demandada es la destinataria final de las puertas, no las adquiere para integrarlas en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

CUARTO.- Las costas de la apelación se imponen a la parte recurrente; art.398 LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucio contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2006 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº.182/05, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.6 de Gijón, que se CONFIRMA íntegramente. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.