Sentencia Civil Nº 355/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 251/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000251 /2007

Ilmo. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 355/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de Septiembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000251 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Marisol representado por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES, y como apelado Dª. Angelina Y Dª Leonor representado por el procurador Dª. ROSA Mª GORIS MAYAN, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de Dª Marisol , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. GARCÍA PICCOLI, contra Dª Angelina y Dª Leonor , representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. GORÍS MAYÁN, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Que estimando la reconvención formulada a instancia de Dª Angelina Y Dª Leonor , representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. GORÍS MAYÁN, contra Dª Marisol , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. GARCÍA PICCOLI debo declarar y declaro que la franja de terreno litigioso constituye una serventía que pertenece en común a la actora y a las demandadas, condenando a la actora-reconvenida a estar y pasar por tal declaración, ordenando que se practique la inscripción registral de dicha serventía en ambas fincas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora-reconvenida."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marisol se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día 24 de septiembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta por Dª Marisol , en la que ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso frente a Dª Angelina y Dª Leonor y a su vez estima la demanda reconvencional interpuesta por éstas, declarando que la franja de terreno litigioso constituye una serventía que pertenece en común a la actora y a las demandadas, condenando a la actora reconvenida a estar y pasar por tal declaración y que se practique la inscripción registral correspondiente.

En la sentencia tras invocar el marco legal con cita de jurisprudencia, se pasa al análisis de la prueba practicada concluyendo en primer lugar no ha quedado acreditado que la superficie que ocupa el camino litigioso sea de la propiedad de la demandante, lo que determina la desestimación de la acción confesoria. Tras ponderar la prueba practicada, concluye que existen vestigios claros de la existencia y uso continuado del camino por los litigantes, y que no es posible entender que los predios de ambos constituyan un agro, agra o vilar, puesto que no se ha deducido prueba que lo acredite. Finalmente con base en diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, señala que la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de interpretar el art. 31 de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia , hoy derogada, en el sentido de admitir la posibilidad de desvincular la presunción de serventía de la pertenencia a un agro, agra o vilar, de tal suerte que por exclusión, se entiende que existe serventía cuando el paso se lleva a cabo sobre un terreno que no tiene carácter público y del que no consta el dominio o la titularidad individualizada de los que lo utilizan.

La apelante alega como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba en relación con la superficie de su finca, insistiendo en que la finca abarca la superficie que ocupa el camino, señalando como elementos de prueba al respecto la escritura de donación y el informe pericial del sr Jesús Carlos . Seguidamente aduce que la sentencia incurre en infracción de ley e incongruencia, que circunscribe al modo de constitución de la serventía. Más concretamente, señala que la divergencia inherente a la incongruencia radica en que en la demanda reconvencional se invocan los art. 30 y 31 de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia , y los razonamientos de la juzgadora para justificar la existencia de la serventía, se apartan de estos preceptos. En tercer lugar denuncia la infracción de normas y garantía procesales, considerando que existe un defecto de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar y la sentencia ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, con los que esta Tribunal se halla plenamente conforme, acordando incorporarlos a la presente resolución.

La primera cuestión que ha de someterse a estudio por su trascendencia es la relativa al denunciado defecto de litisconsorcio, que fue desestimado en la Audiencia Previa. Se alega al efecto, que demanda reconvencional debería haber sido dirigida también frente a Dª Angelina , la cual, siendo la madre de la demandada reconviniente, ostenta la condición de usufructuaria de la finca demandada, perteneciendo la nuda propiedad a Dª Leonor .

El art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente la institución del litisconsorcio, delimitando ámbito de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos. Se limita por tanto a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas.

En este caso, teniendo presente que la persona cuya llamada a la litis se omite, tiene la condición de usufructuaria y que la pretensión ejercitada afecta a la esfera de la propiedad, no puede considerarse que la relación procesal haya quedado indebidamente constituida, pues ha de entenderse que el derecho de audiencia y defensa, queda suficientemente garantizado por la propiedad.

TERCERO.- Seguidamente procede abordar el estudio de la eventual incongruencia de la sentencia, que según se denuncia, vendría dada por haberse apartado de la causa de pedir al aplicar una normativa distinta de la invocada por la solicitante.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las sentencias de 1 y 28 de marzo de 2.007 la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los súplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible -Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.

Como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )".

Partiendo de lo expuesto, el reproche de incongruencia que se realiza por la demandada a la resolución recurrida, no está justificado. En la sentencia se concede exactamente lo solicitado en la demanda reconvencional, si bien en lugar de proceder a la aplicación literal y encorsetada de los arts. 30 y 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , vigente en el momento, se procede al estudio y aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a los mismos.

Por ello, para desestimar el motivo, ni siquiera es preciso acudir a la norma "iura novit curia", lo cual sería posible toda vez que el fallo se ajusta estrictamente a las pretensiones de las partes, restando simplemente señalar que la sentencia es totalmente correcta y meritoria.

CUARTO.- Abordando ya el fondo, en primer lugar ha de confirmarse la valoración de la prueba que resulta totalmente acertada.

Ponderando de nuevo la prueba llevada a cabo, con relación a la superficie de la finca litigiosa, ha de confirmarse el autorizado criterio del juez de instancia. No puede considerarse suficientemente justificado el dominio de la superficie que ocupa el camino, en virtud de la declaración unilateral llevada a cabo por el perito en el informe incorporado al documento de adquisición de la propiedad. Dado que se trata de una manifestación de voluntad que accede al título, como anejo, en el momento de su constitución el 22 de setiembre de 2.005, y que no cuenta con ningún refrendo objetivo, dado que incluso señala el notario que los otorgantes del documento ni siquiera acreditan documentalmente, el título de adquisición que invocan.

Se coincide por tanto con la juez de instancia en que no puede conferírsele a dicho informe confeccionado 7 meses antes de la interposición de la demanda, valor probatorio suficiente para justificar el carácter privativo de la superficie que ocupa el camino.

QUINTO.- Una vez respondidos los concretos motivos aducidos, resta indicar que este Tribunal comparte por entero los razonamientos vertidos en la sentencia. Efectivamente, acreditado el uso continuado del camino por parte de los propietarios de ambas fincas, sin que exista prueba de la propiedad de ninguno de ellos, es claro que nos hallamos ante una serventía.

En la sentencia se recoge la evolución jurisprudencial de las serventías, desde la inicial ley de Derecho Civil de Galicia (de 4 de mayo de 1.995 ), evolución que ha surgido la adaptación del texto legal a la realidad gallega. Por ello la aplicación de esa doctrina jurisprudencial es totalmente acertada, hasta el extremo de que la actual Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, establece en su art. 78 relativos a las presunciones favorables a la existencia de serventía, la pertenencia a agro, agra o vilar, como una más entre otras y admitiendo prueba en contrario.

SEXTO.- Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia, haciendo expresa condena en costas al apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por NOMBRE DELAPELANTE, contra la sentencia de FECHA DE LA SENTENCIA, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número NÚMERO DEL JUZGADO, de LOCALIDAD DEL JUZGADO, en los autos de Juicio Ordinario número Nº DE JUICIO ORDINARIO, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.