Sentencia Civil Nº 355/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00355/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000005/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 355/09

En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000295/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 5/2009, en los que aparece como parte apelante D. Blas representado por la Procuradora Dª ELENA ARCOS ROMERO y asistido por el Letrado D. JOSÉ PÉREZ VEGA, y como apelada Dª. Graciela representada por el Procurador D. LUIS ALFONSO RIEIRO NOYA y asistido por el Letrado D. MANUEL LAMPÓN SUÁREZ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que acollendo a demanda presentada polo procurador Sr. Novoa Núñez, no nome e representación de Graciela contra Blas e Trinidad , en consecuencia debo declarar e declaro que os demandados se absteñan da perturbación do paso a actora e a que retire o cierre realizado no punto en que se produce ese paso, deixando as cousas no estado anterior a realización da obra. Todo isto con imposición de custas á parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Blas se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 27 de mayo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda de tutela posesoria interpuesta por Dª Graciela frente a D. Blas , acordando que los demandados han de abstenerse de perturbar el paso a la parte actora y condenándolo en consecuencia a que retire el cierre realizado en el punto en el que se producía el paso dejando las cosas en el estado anterior a la realización de la obra.

Apela la sentencia la parte demandada insistiendo en sus iniciales planteamientos, aduciendo como motivos concretamente que:

a) debería haberse interpuesto un interdicto de obra nueva y no un interdicto de recobrar la posesión, puesto que lo que provoca la perturbación es una obra.

b) aun cuando la acción ejercitada fuera la correcta, no concurren los requisitos precisos, alega que no hay prueba del hecho posesorio.

c) Seguidamente niega el derecho al paso aduciendo que la referencia que existe al paso en el título de la demandante la incluyo su padre en 1993.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver por sus lógicas consecuencias ha de ser la inadecuación del procedimiento.

Siendo el criterio de este tribunal que efectivamente en principio y en un aspecto formal la alegación vertida por el demandante es acertada, más atendiendo a las concretas circunstancias del caso ha de concluirse que la elección del procedimiento fue adecuada.

En relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la de que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil y del antiguo artículo 1.631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro, según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias. En consonancia con ello, cuando el acto de perturbación o despojo venga determinado por la ejecución de una obra, el cauce procesal adecuado y que se impone imperativamente a las partes es el conocido como interdicto de obra nueva, hoy regulado en el art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que, al existir en la Ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del actor, no sería lícito ni equitativo concederle también la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que ni siquiera concede la acción apropiada a esta clase de perturbación. Ahora bien, no lo es menos, que las mismas razones, unidas a la evidencia objetiva de que, en la mayoría de las ocasiones, la perturbación o despojo aparecen vinculados al desarrollo de una obra, han llevado a la práctica unanimidad de la jurisprudencia menor a establecer una excepción a la regla general en los casos en que aquélla sea de escasa entidad y su ejecución se desenvuelva de manera rápida o clandestina, de modo que haga imposible la reacción del perjudicado antes de que el daño o perjuicio se haya consumado, y en consecuencia, haciendo inviable la protección mediante el interdicto de obra nueva. En estos supuestos, en que la obra reviste escasa trascendencia o importancia, o es rápidamente ejecutable o se realiza de manera rápida y clandestina, sí que cabe acudir al interdicto de recobrar para recuperar la posesión despojada, ya que, al no resultar factible el de obra nueva (la propia rapidez de la obra impediría su conocimiento por el perjudicado, el asesoramiento técnico, investigación y acopio de material probatorio, la preparación e interposición de la demanda, todo ello antes de que la obra hubiera finalizado), la prohibición de acudir al de retener o recobrar colocaría al perjudicado en una situación de imposibilidad de defender sus derechos mediante el procedimiento sumario, obligándole a acudir a la vía ordinaria y amparando indirectamente a quien, por sí y ante sí, de modo totalmente unilateral y arbitrario, decide cambiar una situación de hecho anterior pacíficamente admitida, lo que no es asumible en derecho. Este es el criterio seguido por las sentencias de las Audiencias Provinciales que a continuación se indican: Cantabria Sec. 2ª de 28-4-00, Asturias Sec. 5ª de 4-5-00, Baleares Sec. 4ª de 9-10-00, León Sec. 3ª de 14-3-01, Pontevedra Sec. 2ª de 28-2-02, Granada Sec. 3ª de 26- 11-02, Almería Sec. 1ª de 18-1- 03, Barcelona Sec. 17ª de 28-1-03, Burgos Sec. 2ª de 21-4-04, Cádiz Sec. 8ª de 16-1-07 y Madrid Sec. 18ª de 19-11-07.

En el presente caso, las razones expuestas unidas a las características de la obra, llevan a concluir que el cauce procesal elegido por los demandantes es correcto y ajustado a derecho, debiendo decaer el primer motivo del recurso.

Efectivamente, aunque la construcción del muro como se deduce de las fotografías, se dilató un período de tiempo lo suficientemente largo, durante el que la parte actora permaneció inactiva, tal inactividad fue motivada porque la perturbación posesoria tuvo lugar en el momento en el que se tapió la puerta de acceso de la demandante. Hasta tal momento no existían motivos para interponer acción alguna, puesto que elevar un cierre es un acto legítimo, que no perturba ningún derecho. Lo que sí constituye un despojo es el hecho de elevar el muro ante la puerta de acceso de la apelante, acción esta cuya ejecución es sumamente rápida, además de impensable e inimaginable.

TERCERO.- El segundo motivo aducido, es que no hay prueba del hecho posesorio, negando seguidamente el derecho al paso sobre la base de que el título de la demandante es insuficiente, porque la referencia al paso la incluyó el padre de la actora en 1993.

Con carácter general ha de recordarse que los interdictos posesorios se encaminan a la protección de la posesión material y efectiva de un bien o derecho, amparando al poseedor que sufre una lesión. La lesión consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, siendo los elementos o requisitos indispensables para que puedan prosperar, según constante y reiterada Jurisprudencia los siguientes:

a) la acreditación por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto.

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo.

Se trata por tanto de proteger una situación de hecho, por lo que el debate sobre el derecho al ejercicio de la posesión, queda fuera del ámbito de los juicios posesorios. Por tal motivo la alegación del recurrente relativa al título del actor es irrelevante.

El último motivo, la falta de prueba del hecho posesorio, está llamada al más estrepitoso fracaso, toda vez que sin que sea preciso examinar más medios de prueba, la simple observación de las fotografías y el visionado del DVD que este tribunal llevó a cabo en la deliberación, evidencian que el actor ejercía el paso por el camino, disponiendo de llave tanto de la puerta de su finca, como de la que se halla al final del camino.

CUARTO.- El recurso, en consecuencia ha de ser desestimado y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Blas , contra la sentencia dictada en autos nº 295-08 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ribeira, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.