Sentencia Civil Nº 355/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 611/2007 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 611/2007

Procediment ordinari núm. 340/2006

Jutjat Primera Instància 5 Lleida

SENTÈNCIA núm 355/2009

PRESIDENT

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. MARIA NEUS CORTADA CORTIJO ( Magistrada suplent)

Lleida, catorze d'octubre de dos mil nou

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de

procediment ordinari número 340/2006, del Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Lleida, en virtut del recurs interposat per Daniela ,

representada per la procuradora Carmen Gracia Larrosa i assistida per la lletrada Carmen Rodrigo de Larrucea , Són també apel·lants Simón

representat per la procuradora Macarena Olle Corbella i assistit per la lletrada Josefa Soler Pierola i CENTRES ASSISTENCIALS REUNITS, SA,(CARSA)

representat pel procurador José Maria Guarro Callizo i assistit pel lletrat Julio Nuñez Esteban , contra la sentència de data 27 de setembre de 2007 dictada en

el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 611/2007. És ponent d'aquesta resolució la Il·lma. Sra. MARIA NEUS CORTADA CORTIJO, Magistrada suplent

d'aquesta Audiència Provincial.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data 27 de setembre de 2007, és la següent: "DECISIÓ.- F A L L O Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gracia Larrosa, en nombre y representación de Dña. Daniela , DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados, D. Simón Y "CENTRES ASISTENCIALS REUNITS, S.A." (CARSA) a indemnizar a la actora en la cantidad de de 97.192,74 euros, con más los intereses legales ex art. 576. 1 de la LEC . Estimándose parcialmente la demanda, no procede condena alguna respecto de la misma por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, Daniela , Simón i "CENTRES ASISTENCIALS REUNITS, S.A." (CARSA) van interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 17 de juny de 2008 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- La part actora exercita acció de responsabilitat per danys contra els codemandats solidaris Simón i CARSA (Clínica de Ponent) sol· licitant indemnització de 133.941,12 euros pels perjudicis físics, estètics, seqüeles psicològiques i danys morals soferts com a resultat de la intervenció quirúrgica de mastoplàstia de reducció realitzada pel primer. Sol·licita també els interessos legals i les costes del procediment.

Els codemandats, en els respectius escrits de contestació a la demanda, s'oposen a les peticions de l'adversa sol·licitant sentència absolutòria i imposició de costes a la demanant.

La sentència d'instància, considera acreditats el fets al·legats per la demandada, condemnant els codemandats a indemnitzar solidàriament l'actora en la quantitat de 97.192,74 euros.

SEGON.- Les representacions processals dels codemandats condemnats Simón i CARSA interposen respectius recursos d'apel·lació contra la sentència d'instància qüestionant els fonaments de la mateixa reiterant les manifestacions ja realitzades en la contestació a la demanda. Així, en primer lloc, manifesten la seva discrepància amb l'afirmació del jutge "a quo" en relació a la naturalesa de la intervenció quirúrgica a que es va sotmetre l'actora.

S'insisteix, doncs, en que la intervenció quirúrgica de mastoplàstia de reducció no constitueix una intervenció de cirurgia estètica, voluntària o satisfactiva, sinó, ben al contrari, s'ha de situar en l'àmbit de la cirurgia curativa, reparadora o terapèutica.

L'abast de l'apreciació resulta determinant als efectes de la consideració de la naturalesa jurídica del contracte que vincula les parts i, en conseqüència, el règim del seu compliment i la responsabilitat per l'incompliment.

Així, és reiterada jurisprudència la que afirma que les intervencions estètiques s'han de considerar incloses en l'àmbit de la medicina voluntària o satisfactiva en la que l'especialista, sense excloure la necessària lex artis en la seva actuació - és a dir, l'actuació diligent -, adquireix una obligació principalment de resultat. Ho assenyala amb claredat la sentència del TS de 25 d'abril de 1994 quan manifesta que, en els supòsits en què "la medicina tiene un caràcter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético (...) el contrato, sin perder su caràcter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantia en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiria al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación, que repetimos, es todavia de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente - que no paciente -, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis, que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.".

Ens trobem doncs, en aquest cas, en un supòsit de cirurgia plàstica estètica que es situa clarament en el cap de la medicina voluntària o satisfactiva. Així, com assenyala la sentència citada, la diferència entre aquesta i la curativa o terapèutica la marca l'existència de prèvia patologia tributària de tractament. No constant en la història clínica de l'actora cap patologia prèvia ni cap problema mèdic verificable en aquest àmbit que permeti considerar la intervenció a que es va sotmetre com a curativa - així ho reconeixen també els pèrits de les codemandades en la seva declaració -, s'ha de concloure que la intervenció és estètica i, en conseqüència, l'obligació del cirurgià no s'esgota en la realització d'una actuació diligent - lex artis ad hoc - sinó que principalment, va dirigida a l'obtenció d'uns resultats concrets. El mateix full de consentiment informat que s'aporta amb la demanda, fa referència, en tot moment, als efectes de la cirurgia "estètica".

És per això, que la valoració del compliment o incompliment de l'obligat dependrà de l'obtenció o no dels resultats esperats: la responsabilitat del cirurgià s'establirà si s'acredita que el resultat obtingut no es correspon amb el degut.

En el cas que ens ocupa, a la vista dels resultats de la mamoplàstia practicada no es pot considerar, ben al contrari, que s'hagi obtingut la satisfacció que es buscava, és a dir, la millora física i estètica que persegueix tota intervenció d'aquestes característiques. La prova aportada acredita de manera fefaent aquest extrem: el resultat de la intervenció no s'acomoda, en absolut, a les expectatives i confiança amb que l'actora cercava la seva millora estètica, per la qual cosa queda acreditat l'incompliment i, en conseqüència, cal imputar responsabilitat al codemandat Simón .

TERCER.- S'al·lega, en segon lloc, en les apel·lacions dels codemandats que la informació facilitada als efectes de l'obtenció del consentiment va ser correcta.

La prestació d'informació constitueix una obligació principal en la prestació de serveis mèdics i, en conseqüència, part integrant de la lex artis.

El fet de considerar la intervenció dins l'àmbit de la medicina satisfactiva, incrementa aquesta obligació intensificant el dret/deure d'informació al pacient o client. De forma unànime, la jurisprudència considera que l'abast de la informació que s'ha de prestar en aquests supòsits s'incrementa per tal que el client pugui valorar efectivament la conveniència d'una actuació que no és estrictament necessària per a la seva salut.

El compliment o incompliment d'aquest deure incideix directament en el compliment o incompliment de l'obligació i, en conseqüència, en la determinació de la responsabilitat. Únicament l'existència d'un document signat per l'actora en què constés la possibilitat del resultat registrat com a conseqüència de la intervenció, malgrat la poca probabilitat del mateix, exclouria, en cas d'actuació diligent, la responsabilitat del demandant. En l'àmbit de la medicina voluntària - de resultats - el facultatiu respon, no únicament de la correcta praxis, sinó del resultat obtingut, excepte si aquest ha quedat expressament exclòs del règim de responsabilitat. La conseqüència fonamental del seu atorgament és l'assumpció per la pacient dels riscos i conseqüències inherents o associades a la intervenció dels que hagi estat prèviament informat, sempre i quan no resultin imputables a la negligent actuació del facultatiu intervinent o al mal funcionament del centre o servei mèdic on es practica

En la mesura en que el dèficit d'informació condiciona el consentiment, l'actualització d'algun dels riscos i efectes possibles derivats de la intervenció, origina i fonamenta la responsabilitat, amb independència de que no s'hagi provat negligència mèdica ni en la intervenció ni en el postoperatori.

No consta en les actuacions una informació més extensa que la del document de consentiment informat que s'aporta. Així, malgrat les afirmacions de Simón que aquesta es va produir, la inversió de la càrrega de la prova en aquests supòsits, comporta que hagi d'acreditar aquest extrem qui així ho afirma.

El TS ha assenyalat en diverses resolucions que la informació ha d'ésser objectiva, veraç, completa i assequible i que ha d'incloure tota seqüela, risc, complicació o resultat advers que es pugui produir, sigui de caràcter permanent o temporal, amb independència de la freqüència i de que la intervenció es desenvolupi amb plena correcció tècnica (STS 12 de gener de 2001). La informació sobre riscos i seqüeles és independent de la seva probabilitat o percentatge de casos, i únicament poden quedar exclosos els desconeguts per la ciència mèdica en el moment de la intervenció: els facultatius no estan exempts d'informar dels riscos que estadísticament siguin poc freqüents.

En el document signat, consten indicats com a riscos d'aparició més probable "hematoma, infecció, necrosis y asimetria". Però és que el mateix cirurgià afirma, en la seva declaració, que no va informar l'actora de les possibles seqüeles en relació amb problemes o impossibilitat en l'alletament, la pèrdua de sensibilitat permanent de l'arèola i el mugró - doncs, afirma, normalment és temporal -, i els necessaris implants per la necrosi que, finalment, es va produir. Seqüeles, totes elles, que pateix, ha patit o pot patir l'actora, relacionades directament amb la intervenció - o el postoperatori - i que, en conseqüència, derivant d'una obligació de resultat, no poden quedar mancades de responsabilitat al no constar informades.

QUART.- Acreditat l'incompliment per absència de resultat i manca d'informació deguda, únicament l'existència de cas fortuït o força major, que ha d'acreditar qui així ho al·lega, pot eximir de responsabilitat els codemandats per resultat danyós.

Constatat un resultat defectuós, no exclòs pel consentiment, correspon al demandat demostrar que la seva actuació va ser, en tot moment, diligent. La jurisprudència entén que, produïts els danys, s'ha de presumir que les mesures emprades van ser insuficients i, en conseqüència, la diligència aplicada no va ser la requerida a l'autor dels fets. Diligència, que, en l'àmbit mèdico-sanitari, i, especialment, en les intervencions satisfactives, es demana amb una més intensitat.

En aquest sentit, i d'acord amb les conclusions de la sentència d'instància, no resulta acreditada l'existència d'aquests eximents. La història clínica que s'aporta amb la demanda com a document n. 12 no permet, en cap cas, considerar cas fortuït o força major el resultat de la intervenció.

La jutge d'instància, responsable de la valoració de la prova, considera acreditat aquest extrem sense que trobem en el seu discurs cap conclusió il·lògica o irracional que permeti la seva revocació. Segueix de manera exhaustiva, en el Fonament Tercer de la sentència - que donem aquí per reproduït per evitar repeticions innecessàries - totes les actuacions del postoperatori i conclou que el resultat final obtingut no deriva, en cap cas, de causa externa que pugui ser considerada fortuïta o força major, sinó de la pròpia conducta del subjecte obligat que no compleix amb la suma diligència requerida. Així, la successió acreditada dels fets originats en una necrosi iniciada fins a l'actuació del demandat en data del 10 de setembre de 2004, quan l'actora presenta ja infecció manifesta i febrícula i no es procedeix, malgrat la evidència del seu estat, al seu ingrés per subministrament d'antibiòtic per via endovenosa, exclou el cas fortuït en l'aparició dels resultats i fonamenta, en conseqüència, la responsabilitat del demandat.

CINQUÈ.- En l'escrit d'apel·lació, la codemandada CARSA, condemnada solidàriament en la sentència d'instància al pagament de la indemnització fixada, al·lega l'existència d'error en la valoració de la prova - a més del que ja hem analitzat en relació al caràcter terapèutic de la intervenció, el dret d'informació i la praxis del codemandat -, en relació a la manca d'asèpsia del quiròfan en què es va realitzar la intervenció de reducció.

És en relació a aquest fet que la sentència d'instància imputa CARSA per responsabilitat objectiva. En aquest sentit, afirma l'apel·lant, que la prova practicada assenyala que la infecció de l'actora difícilment pot tenir un origen hospitalari, ateses les particulars circumstàncies de la infecció i el caràcter comunitari del bacteri infecciós "pseudomona aeruginosa".

Tanmateix, cal manifestar, en aquest sentit, que la imputació a la codemandada en règim de solidaritat queda concretada, tant en funció de la relació contractual d'arrendament de serveis amb l'autor material del dany Simón - art. 1596 CC per "culpa in eligendo", - com per culpa pròpia en la infecció patida per l'actora.

CARSA (CENTROS ASISTENCIALS REUNIDOS S.A.) entitat que gestiona i administra la Clínica de Ponent en la que el demandat desenvolupà la seva intervenció mitjançant contracte d'arrendament de serveis és qui ha d'acreditar l'absència de bacteris susceptibles de produir infecció en les seves dependències. Es produeix, en aquests supòsits de difícil prova per la víctima dels danys, la inversió de la càrrega de la prova per aplicació del principi de "favor probationem". Així, és CARSA, davant la facilitat i disponibilitat provatòria, qui ha d'acreditar l'absoluta asèpsia de les seves instal·lacions.

És en aquest sentit, que, si be s'acrediten els controls bacteriològics del mes de juliol i els de setembre - quan es detecten bacteris mesòfils -, del quiròfan n. 3 on es va realitzar la intervenció, no s'aporta a la causa cap control del mes d'agost, justament quan es produeix la intervenció. No constant, doncs, l'asepsis del quiròfan, no es pot eximir de responsabilitat la codemandada, per la qual cosa, d'acord amb els arts. 25, 26, 27 i 28 LGDCU , CARSA resulta responsable - per "culpa in vigilando" - solidàriament amb Simón .

SISÈ.- Estimada la infracció de l'obligació per manca de resultat i per omissió en el deure d'informació preceptiu que s'imputa solidàriament a les parts codemandades, i sense que consti cas fortuït o causa major que puguin exonerar de responsabilitat els codemandats, cal quantificar l'import de la responsabilitat en relació a la valoració dels danys acreditats per la demandada.

Establerts els pressupòsits per a la determinació de les quantitats en que s'ha d'indemnitzar l'actora, i aplicant de manera orientativa els valors indicats en la Llei 30/1995 i Llei 34/2003 (actualitzada en data 24 de gener de 2006) la jutge a quo considera convenient l'assenyalament de les següents quantitats en concepte d'indemnització dels danys soferts:

-34 dies d'hospitalització (60,34 euros/dia): 2.051,56 euros.

-118 dies d'estabilització lesional amb impediment (49,03 euros/dia): 5.785,54 euros.

-48 punts per seqüeles (1.620,28 euros/punt): 77.773,44 euros.

-despeses documentades i justificades: 4.965 euros.

-trasllat en ambulància: 317,20 euros.

-despeses farmacèutiques: 300 euros

-danys morals: 6.000 euros.

En total, doncs, d'acord amb les quantitats anteriors, la sentència d'instància condemna les codemandades al pagament solidari de 97.192,74 euros. Considerem perfectament ajustades a dret les quantitats assenyalades en la instància sense que s'apreciï cap indici d'irracionalitat, aplicació il·lògica o desproporcionada de les mateixes que aconselli la seva disminució com apunta la representació processal de Simón en l'escrit d'apel·lació.

Tanmateix, l'actora interposa recurs d'apel·lació sol·licitant l'increment de la indemnització atorgada afegint les despeses de desplaçament a Barcelona (Hospital Vall d'Hebron) per les visites posteriors a l'ingrés que es calculen en 1.140 euros i l'aplicació del factor corrector del 10% que es preveu en la Taula IV del Barem aplicat orientativament previst per a supòsit de lesions permanents.

Revisant la sentència apel·lada, entenem que cal procedir a l'estimació de la petició de l'apel·lant. Així, resultant acreditades per prova aportada per l'actora les visites a l'Hospital Vall d'Hebron entre l'octubre de 2004 i el setembre de 2005, conseqüència dels resultats de la intervenció de mamoplàstia de reducció, i estimant en la instància la resta de les despeses sol·licitades, no consta argument que justifiqui la seva omissió.

D'altra banda, i en relació al factor de correcció requerit, considerem que el Barem utilitzat orientativament en la sentència d'instància constitueix una eina adequada per a quantificar la indemnització procedent en aquest cas, per la qual cosa, no constant causa justificada per a l'exclusió, entenem que s'ha d'incloure en la indemnització el factor de correcció que s'aplica en supòsits de lesions permanents per a subjectes en edat laboral.

D'aquesta manera, la quantia de la indemnització quedarà fixada en 106.111,08 euros més els interessos legals de l'article 575.1 LEC .

SETÈ.- L'actora/apel·lant qüestiona igualment en l'apel·lació el pronunciament sobre les costes que es fa en la sentència d'instància. Així, l'apel·lant entén que les pretensions expressades en la demanda han estat totalment estimades, constituint la quantia de la indemnització una qüestió menor derivada de l'aplicació de la facultat moderadora per part de la jutge a quo.

En aquest sentit, i si be en la demanda s'apel·la a l'ús de la facultat moderadora, el cert és que la quantia sol·licitada - 133.941,12 euros - no s'ha atorgat, i en conseqüència, s'ha de considerar parcial l'estimació no procedint la condemna en costes en la instància.

Pel que fa a l'apel·lació i per aplicació de l'art. 398.1 i 2 LEC , la desestimació parcial de l'apel·lació de l'actora - no s'estima la petició de les costes de la instància - comporta que no sigui condemnada en costes.

Amb imposició de les costes a les codemandades en els respectius recursos d'apel·lació per la desestimació de totes les seves reivindicacions.

Atesos els anteriors articles i altres de general i pertinent aplicació.

Fallo

ESTIMEM parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de Daniela , contra la sentència de data vint-i-set de setembre de 2007 dictada en procediment ordinari 340/06 pel Jutjat de Primera Instància n. 5 de Lleida , quedant la part dispositiva de la sentència redactada de la següent manera:

"Que estimant parcialment la demanda interposada per la procuradora Sra. Gracia Larrosa, en nom i representació de Daniela , he de condemnar i condemno solidàriament als demandats Simón i CENTRES ASSISTENCIALS REUNITS, S.A. (CARSA) a indemnitzar a l'actora en la quantitat de 106.111, 08 euros més els interessos legals de l'article 575.1 LEC .

Estimant parcialment la demanda no procedeix condemna en costes per la qual cosa cada part abonarà les causades a la seva instància i les comunes per meitat."

Sense imposició de les costes d'aquesta segona instància a l'apel·lant Daniela .

DESESTIMEM els recursos d'apel·lació interposats respectivament per les representacions processals de Simón i CARSA (CENTROS ASISTENCIALES REUNIDOS S.A.). Amb imposició de les costes de l'apel·lació per aplicació de l'art. 398.1 LEC .

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin

Així la pronunciem , manem i firmem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.