Sentencia Civil Nº 355/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 149/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00355/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001513 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 149 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 709 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Aurelia

Procurador: OLGA ROMOJARO CASADO

Contra: Isaac

Procurador: SARA MARTIN MORENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 709/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Aurelia , representada por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado.

De otra, como apelado, Don Isaac , representado por la Procuradora Doña Sara Martín Moreno.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Isaac , representado por la Procuradora Dñª. SARA MARTIN MORENO y defendido por el Letrado D. MARCOS JUARES contra Dñª. Aurelia , representada por la procuradora Dª OLGA ROMOJARO CASADO y defendida por el letrado Dñª MARIA LUISA PLAZA PASTOR, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Isaac Y Dª Aurelia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1ª) La cesación de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000 , si nos e hubiere llevado a cabo con anterioridad.

3ª) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquéllas.

4ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá comunicar con sus hijos los domingos de fines de semana alternos desde las 10 hasta las 20 horas, con recogida y entrega en la casa cuartel de la guardia Civil de la localidad e Ocaña (Toledo), al no existir Punto de Encuentro Familiar en dicha localidad.

Se concede autorización a los agentes de la autoridad antes los que se lleve a cabo la recogida de los menores para que puedan someter al Sr. Isaac , según su criterio, a una prueba sorpresiva de detección de consumo de alcohol en aire espirado cuando consideren, por los signos externos observados a simple vista, que el mismo pudiera no encontrarse en condiciones de hacerse cargo de los menores.

Transcurridos 7 meses desde la reanudación del régimen de visitas del padre con los menores, previo informe de la Trabajadora Social de este juzgado sobre la evolución y desarrollo del régimen de visitas, podrá acordarse la normalización del mismo, ampliándolo e introduciendo la pernocta.

Notifíquese a tal fin esta sentencia a dicha Trabajadora Social.

Líbrese el oportuno oficio al Sr. Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Ocaña (Toledo), acompañado de testimonio de esta sentencia, para que de las órdenes oportunas a fin de que se realice en dicha Casa Cuartel la entrega y recogida de los menores por su padre.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos cincuenta euros mensuales (125 euros por cada una de ellos) en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquélla.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Aurelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Isaac escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 400 ? mensuales, advirtiendo que el nacimiento de un nuevo hijo en el grupo familiar actual del apelado, nacido de su relación con otra mujer, no es causa objetiva para reducir la cuantía de los alimentos, al tiempo que hace referencia, por otra parte, a la situación laboral del mismo, quien al momento de la separación no contaba con trabajo alguno y, sin embargo, se fijó el importe de 300 ? mensuales en concepto de alimentos, mientras que actualmente está trabajando y percibe ingresos por ello, mencionando las cargas que actualmente debe afrontar la esposa.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente para determinar las medidas que deben regir actualmente, con independencia de lo acordado en un anterior procedimiento de separación, si bien conviene recordar que en ningún caso es posible plantear la modificación de medidas en este ulterior proceso, si se refiere y afecta a los hijos, como es el caso, si no se acredita un cambio en las circunstancias del grupo familiar, afectantes a la situación laboral del obligado a la prestación o a los gastos y necesidades de los hijos, pues sólo es posible disminuir los alimentos cuando se ha acreditado sin ningún género de dudas que se ha reducido la capacidad económica del obligado a la prestación, o se ha producido un notorio incremento en los ingresos del progenitor custodio, valorando la circunstancia anterior en aquellos supuestos en los que se acordó que en razón de la insolvencia de dicho progenitor custodio se imponía al otro progenitor dicha carga económica con carácter excluyente y exclusivo, que no es el caso, por cuanto que ha debe presumirse que cuando se dictó la anterior sentencia de separación, de fecha 21 de febrero de 2004 , la esposa ya trabajaba, puesto que no se reconoció a la misma la pensión compensatoria.

TERCERO: Por otra parte, sabido es que el dato objetivo relativo a la existencia de un nuevo hijo del progenitor no custodio, nacido de otra relación, no es causa para revisar a la baja la cuantía de los alimentos para los hijos del matrimonio anterior, pues no se debe olvidar que, a la prestación alimenticia de este nuevo hijo también debe contribuir la madre del mismo, siendo así que el propio recurrente, por medio de la prueba de interrogatorio, ha reconocido que la madre de este nuevo hijo también trabaja y percibe 750 ? mensuales.

Dicho lo anterior, conviene recordar que en la anterior sentencia de separación se estableció la cuantía de los alimentos en favor de ambos hijos, por importe de 300 ? mensuales, fijando el criterio de actualización correspondiente, y también resulta relevante decir que el hoy recurrente, en su escueta demanda interpuesta , no razona ni justifica la oferta que realiza, sobre la cuantía de los alimentos, no hace mención alguna a su situación laboral anterior y a la actual, e idéntico silencio se mantiene en el escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, siendo así que en dicha sentencia de separación se advertía expresamente que el esposo no estaba dado de alta en la Seguridad Social, si bien se señalaba que contaba con ingresos de un trabajo que pudiera realizar entonces.

Aporta junto con el escrito de demanda un contrato de trabajo, en el sector de la hostelería, de fecha 8 de junio de 2005, del análisis del impuesto de la renta de las personas físicas de 2006 se infiere que ha percibido 1.000 ? mensuales.

Tampoco se ha demostrado que la situación de la esposa haya variado significativamente, o que los gastos de los hijos hayan disminuido, con especial referencia a los de orden escolar, de manera que aun siendo libre el recurrente de asumir ahora cargas para mejorar su situación y nivel de vida, ello no debe ir en detrimento de los derechos reconocidos a los hijos en un anterior procedimiento, y por cuanto que la esposa también debe afrontar el pago del préstamo hipotecario.

Por lo demás, no se olvide que en el propio acto del interrogatorio, el esposo reconoció poder pagar 300 ? mensuales, si bien significaba que no se debían imponer dificultades para comunicar con los hijos.

Por cuanto antecede, es de estimar parcialmente el recurso interpuesto y, en su virtud, procede establecer en concepto de pensión de alimentos el importe de 343,05 ? mensuales, para el año 2008, con efectos desde la sentencia de instancia, y para el año 2009 el importe de 348,03 ? mensuales, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de Doña Aurelia , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 709/06, seguidos a instancia de Don Isaac contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución el sentido siguiente:

En concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos se establece el importe de 343,05 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, para el año 2008, y 348,03 ? mensuales para el año 2009, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.