Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 109/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 355/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a catorce de julio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1432/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Ignacio doña Margarita , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Parra Torres, y como apelada la parte demandada Broncho Promociones, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Antón García y dirigida por el Letrado Sr/a. Vera Dorado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/10/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ignacio Doña Margarita , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Tormo Ródenas, contra Broncho Promociones, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Antón García, debo condenar y condeno al demandado a otorgar a favor de los demandantes escritura pública de compraventa respecto de la vivienda nº NUM000 , fase NUM001 , manzana NUM002 + C, bloque NUM003 , planta NUM001 , puerta NUM004 , modelo Swing, que incluye una plaza de parking en la zona común de aparcamientos y que está incluída en el proyecto DIRECCION000 , debiendo estar la misma libre de toda carga o gravamen en los términos expuestos en el punto 4 del fundamento jurídico cuarto y debiéndolos actores entregar al demandado la parte del precio pendiente de pago; así como que debe absolver y absuelvo al demandado de los restantes pedimentos contenidos en la demanda. Respecto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 109/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/7/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso los apelantes alegan vulneración del principio preclusivo de aportación de documentos con violación de los artículos 136 y 329 de la LEC . Motivo que debe desestimarse en primer lugar porque presentada la documentación digitalizada acompañando al escrito de fecha 24 de abril de 2009, se dictó providencia por la que se acordaba la unión a los autos de su razón, providencia que no fue objeto de recurso. Además la documentación se aportó varios meses antes de la vista oral, por tanto con tiempo suficiente para su conocimiento y valoración por los recurrentes.

SEGUNDO.- En su siguiente motivo de recurso denuncian los apelantes la falta de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta por la adquisición de la vivienda en construcción, con vulneración de la ley 57/68. Motivo que tampoco puede prosperar porque esta cuestión ya fue resuelta por la SAP de Alicante de 8 de julio de 2009 , en un caso análogo, diciendo que "no cabe admitir como causa de resolución un incumplimiento pretérito de la obligación legal de garantía respecto de un contrato ejecutado porque, de lo contrario, se daría carta de naturaleza a una forma de inseguridad jurídica durante el plazo de prescripción de la acción resolutoria durante el cual una parte, por razón de un incumplimiento formal, adquiriría una posición de dominio más propia de un desvío legal. En el caso lo que queda patentizado es que, aun cuando aceptemos que existe incumplimiento respecto de las garantías por las cantidades adelantadas, se trataría de un defecto carente de toda relevancia, absolutamente inútil desde el momento en que por la evolución propia del contrato, no se han producido los hechos que generarían la activación de la garantía, es especial una vez queda declarada la irrelevancia del incumplimiento del plazo de terminación y entrega de la vivienda.

En conclusión, el hecho de que no pueda ya tener eficacia alguna el aval que se denuncia como irregular, no permite articularlo como causa objetiva de crisis contractual porque ello atentaría contra la paz jurídica respecto de contratos que objetivamente, han producido todos sus efectos.".

Aquí, efectivamente, la garantía resulta ya inútil al haberse concluido la vivienda con su correspondiente licencia de primera ocupación desde mayo de 2008, y encontrarse en condiciones de ser recibida por los compradores, por lo que no concurren los supuestos que permitirían la ejecución del eventual aval o seguro concertado.

En cuanto a la documentación exigible por la parte compradora, la resolución de instancia resuelve correctamente este particular y a sus conclusiones nos remitimos, aparte de que la vivienda está efectivamente terminada, con su certificado final de obra y licencia de ocupación, por lo que la no exhibición de parte de la documentación tampoco puede elevarse la categoría de incumplimiento esencial del contrato, máxime cuando le ha sido exhibida en el presente procedimiento. Además de lo que sobre este particular se contiene en la STS de 12 de marzo de 2009 a la que luego haremos referencia.

TERCERO.- Otro de los motivos de recurso se basa en que la resolución de instancia aplica el artículo 1124 del código civil , con olvido de otras normas especiales punitivas de los derechos de los consumidores y usuarios.

Tampoco puede prosperar este impugnación, ya que respecto de la LGDCU, cual enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 "la vigente Ley general que protege a este sector tan numeroso de población, de 19 julio 1984 , en puridad es toda ella un desarrollo minucioso de la protección que en germen se halla en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , que previenen contra las infracciones de la buena fe, del uso, de la ley y del orden público, sin olvidar que la ley últimamente citada en el mismo sentido establece (artículo 7 y exposición de motivos) que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados como esa Ley establece, pero «aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles», como es procedente y así se hace en esta litis; puesto que esa legislación especial, como dice su preámbulo, «no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos o conexos», como es la competencia de la Jurisdicción Civil para aplicar las normas de Derecho privado contenidas en los Códigos Civil y de Comercio.". Teniendo en cuenta que con arreglo al artº 1.6 del CC "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.".

Por tanto, en este caso, tratándose de un supuesto resolución contractual por incumplimiento con base en la condición resolutoria expresa, las normas a tener en cuenta son las correspondientes a los artículos 1123 y 1124 del código civil , así como su interpretación jurisprudencial. Es más, el Real Decreto 515/1989, de 21 de Abril , sobre protección del consumidor en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas establece en su art. 5 . "En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.". Incluso el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias impone en su art. 60 la obligación de información al consumidor y usuario de "la fecha de entrega" y en el art. 85 describe como cláusulas abusivas las que "supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario". Requisito cumplido por el contrato de compraventa que nos ocupa que claramente específica las fechas de entrega. Y respecto de la documental a entregar, ya hemos resuelto este particular en el fundamento jurídico anterior. Además, aquí lo que esencialmente se discute es si existió un incumplimiento esencial del contrato en cuanto al plazo de entrega.

También debe ser rechazarse la denunciada vulneración del artª 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Es verdad que el art. 3º párrafo primero de la precitada Ley dispone que "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda", porque ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 1.986 dijo que "....El supuesto de la Ley es el de la total o práctica inexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para la construcción de la misma, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar que poco tiene que ver con el caso en que -dígase otra vez- la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de la entrega y en el cual la Cédula de Habitabilidad se obtuvo poco después....".

Es decir que la finalidad perseguida por esta Ley es claramente la de salvaguardar las entregas de dinero efectuadas por los compradores de viviendas para el caso de que estas no lleguen a construirse, no para aquellos otros casos en los que estas se han construido, aunque se entreguen con retraso. Solo en el caso de que el plazo de entrega se haya pactado como condición o circunstancia esencial la resolución por retraso resultaría procedente. En el mismo sentido la STS de 15 de noviembre de 1999 , viene a confirmar esta solución al decir que "Si bien la sentencia recurrida resulta parca y no muy afortunada, al llevar a cabo interpretación de la aplicación de la Ley 57/68 para sólo los casos de viviendas cuya construcción no se inició, o no se concluyó en plazo, que no es el supuesto de autos, ha de atenderse a las situaciones de retraso intenso determinante de entrega notoriamente tardía y como ya queda dicho la situación de efectivo retraso no ha concurrido, la que, a su vez, facilitaría la resolución del contrato, pues aquí se trata de vivienda efectivamente acabada y a la disposición de su ocupación por el comprador que recurre".

CUARTO.- A continuación denuncian los recurrentes que existe un incumplimiento de la mercantil demandada, no un mero retraso.

Este motivo de recurso debe correr mejor suerte que los precedentes, con la consecuente estimación íntegra de la pretensión principal ejercitada con la demanda, pues ciertamente la condición resolutoria contractualmente pactada solo opera para el caso que llegue a producirse el hecho que la delimita, produciendo como efecto que la relación obligatoria hasta entonces existente llegue a su fin. Por ello, hasta que no se produzca, la relación obligatoria actúa como si de una obligación pura se tratase, art. 1113, 1114 y 1123 del código civil en relación con el artículo 1255 del mismo cuerpo legal.

No obstante, dijo la STS de 7 de junio de 1996 que " Como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del C. Civil (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares.".

Y de esta doctrina jurisprudencial son exponentes:

La STS de 7 de marzo de 2008 al afirmar que " esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique (SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento (SSTS 5 de julio de 1971, 9 de julio de 1986, 18 de mayo de 1988, 22 de marzo de 1991, 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

La STS de 12 de marzo de 2009 cuando en un supuesto en el que entre otros incumplimientos uno de ellos consistía en que "a la parte vendedora le faltaban por aportar en el momento de suscribir la escritura pública siete de los documentos que resultan preceptivos y también se ajusta a la realidad que la promotora-vendedora no había obtenido en dicha fecha las preceptivas licencias de primera ocupación o utilización, licencia de apertura de garaje y licencia de rebaje del bordillo y refuerzo de la acera, pero ello no significa que fueran necesarios para que la vivienda y el trastero sirvieran para el fin a que se destinan...", reitera que " se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 noviembre 1992,18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.".

Finalmente la STS de 17 de diciembre de 2008 : " debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.".

También nos dice la SAP de Murcia de fecha 10 de marzo del año 2.009 que "En tal sentido el artículo 3 de la Ley 57/1968 citado no supone nada más que el reconocimiento específico para la compraventa de inmuebles de la facultad de resolución del comprador de un inmueble por expiración del plazo de entrega pactado, facultad que con carácter general está prevista en el artículo 1124 del Código Civil , sin que de dicho texto legal se pueda inferir en modo alguno que la resolución es automática por la expiración del plazo de entrega, pues dicha acción debe de ponerse en relación con la jurisprudencia sobre el particular que es la derivada de la interpretación del artículo 1124 citado. De hecho este artículo 3 de la Ley 57/1968 nunca ha sido utilizado por la jurisprudencia para justificar una automática resolución contractual, y ello a pesar de que se trata de una ley con una prolongada vigencia en el tiempo desde su entrada en vigor. Los artículos 1157 y 1462 del Código Civil pueden tener relación con la entrega de la cosa, pero no son aplicables, pues es evidente que el apartamento no se ha entregado, hecho no discutido, puesto que no se ha otorgado la escritura pública de compraventa. Y finalmente las referencias a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios son absolutamente inadecuadas, pues a pesar de tratarse de un contrato que (en contra de lo señalado por la parte apelada) quedaría dentro del ámbito objetivo de dichas leyes, la discusión central en este proceso no radica en determinar si alguna de las cláusulas contractuales son abusivas, sino en interpretar qué efectos tiene para la vigencia del contrato la entrega fuera de plazo, si es un mero retraso o un incumplimiento generador de resolución contractual".

Sin embargo, más recientemente la STS de 19 mayo de 2009 considera que " no nos hallamos en el ámbito propio de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . Como se expuso antes, la cláusula 84 de la reglamentación contractual a que se refiere la recurrente contiene una regla extintiva expresamente pactada, de modo que fueron las partes contratantes las que atribuyeron fuerza resolutoria a la infracción de que se trata, en ejercicio de su potestad normativa creadora.

Ello sentado, es cierto - lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008, 4 de enero de 2.007, 22 de marzo de 1.985, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica...como se ha indicado en el fundamento anterior, no nos hallamos ante la condición resolutoria tácita que regula el artículo 1.124 .".

Doctrina que reitera mas recientemente la STS de 1 de febrero de 2010 , cuando dice: "En el motivo cuarto denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.124 del Código Civil , como consecuencia de haber atribuido el Tribunal de apelación fuerza resolutoria al incumplimiento de una obligación que considera no vencida y, además, de escasa cuantía en relación con el precio de toda la obra.

Destacó la sentencia de 19 de mayo de 2.009 -con cita otras muchas- que, siendo cierto que no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula sólo al que sea esencial, también lo es que esta condición la merece, en primer término, aquel que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, que es a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular la relación jurídica que les vincula.

A lo expuesto hay que añadir que en la sentencia recurrida se atribuyó tal eficacia al referido incumplimiento, no obstante su entidad relativa, precisamente por haberlo pactado las dos partes contratantes - fundamento de derecho cuarto-.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de considerar que el plazo de entrega de la vivienda en unas determinadas fechas, constituía, en este supuesto concreto, término esencial de la convención a los efectos de permitir la resolución automática del contrato de compraventa por el simple transcurso del plazo pactado. No podemos olvidar que como claramente se desprende de la estipulación séptima del contrato, no nos hallamos ante la condición resolutoria tácita que regula el artículo 1.124 CC , sino ante una condición resolutoria expresa del artículo 1123 del código civil . Por ello hemos de interpretar el contrato que nos ocupa y en concreto las cláusulas cuarta y séptima, la primera relativa a la entrega de la posesión y llaves y la segunda continente de la condición resolutoria expresa en la que los recurrentes fundan esencialmente su derecho a la resolución contractual.

En la cláusula cuarta, claramente se establece que "La finalización de las obras se fija inicialmente para diciembre del 2007 y las llaves y posesión de la vivienda que se trasmite serán puestas a disposición de la parte compradora en el plazo máximo de 30 días, desde la expedición del certificado de terminación de las mismas y en (sic..) solicitud de la autorización administrativa para su ocupación...". La cláusula séptima en su párrafo tercero literalmente dice: "Si transcurre la fecha prevista en el primer párrafo de la estipulación Cuarta más una prórroga de tres meses (tiempo estimado como posible desviación, para la obtención del certificado de terminación de vivienda y solicitud de la autorización administrativa para ocupación) y no se encontrase terminada la vivienda, la parte compradora podrá ejercitar la resolución de pleno derecho del presente contrato haciéndolo constar por escrito en el plazo de 15 días, con recuperación de las cantidades hasta ese momento entregadas más intereses legales. En caso de no haberlo notificado la entidad vendedora en dicho plazo, se entenderá que la compradora acepta la conclusión de las obras posteriormente al plazo establecido.".

De la interpretación conjunta de ambas cláusulas, deducimos que el pacto de resolución venía referido al supuesto de falta de terminación en el sentido de efectiva entrega de la vivienda a los compradores a fecha 31 de marzo de 2008. Una interpretación diferente generaría una inaceptable indefinición absoluta del plazo de entrega, que quedaría al albur de los designios de la promotora, haciendo inaplicable la condición resolutoria expresa pactada y sus consecuencias, además de atentar contra los derechos del consumidor adquirente reconocidos en su legislación protectora específica y en el propio artº 1256 del CC .

Y en cuanto a la esencialidad del término, podemos observar que en la cláusula cuarta se habla de "plazo máximo" y en la séptima de "podrá ejercitar la resolución de pleno derecho", si a ellos unimos la entrega anticipada de una parte importante del precio y que no se contempla sanción alguna por retraso, sino directamente la resolución contractual por transcurso del mismo, la conclusión que obtiene la Sala, es que efectivamente nos encontramos en este caso ante un término esencial cuya vulneración implicaría un incumplimiento contractual grave y consecuente frustración del fin del contrato para la parte compradora.

En consecuencia, hemos de examinar si existió ese incumplimiento del plazo esencial pactado que pudiese servir de fundamento a la resolución contractual pretendida. Y la respuesta debe ser afirmativa, ya que la entrega estaba prevista como máximo para el día 31 marzo del año 2008, y aunque ciertamente la vivienda había obtenido certificado final de obra en diciembre de 2007, como claramente se desprende de la copia de la escritura del acta final de obra en la que consta incorporado el certificado final de obra del arquitecto en el que literalmente se dice "certifico: Que con fecha 03/12/2007 la edificación ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que los desarrolla, entregándose a la propiedad en correctas condiciones, para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se destina.", visado el siguiente 14 de enero de 2008 por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Murcia, también lo es que la demandada no requirió a los compradores para escriturar, hasta el 28 de abril de 2008, citándolos en la notaría para el siguiente 20 de mayo. Sin embargo la licencia de primera ocupación no se obtiene por la promotora hasta el 22 de mayo de 2008. Habiendo ya transcurrido el plazo pactado de entrega incluida su prórroga y habiendo requerido de resolución los compradores el 14 de abril de 2008, es decir, dentro del plazo pactado a tal fin.

Y con relación a la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida a los efectos del art. 1.462 CC , la SAP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que es bastante esclarecedora cuestión, nos dice que " procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que le interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art.1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 ( Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad Y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, (Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997, 1 y 23 junio, 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa (Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales; 41.3 Reglamento de Gestión; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor lo refleja esta Sentencia referida y se contempla en la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007 que expresa que "la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para qué, en caso de denegación de licencia de "primera ocupación", tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada". En la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero2007, se resuelve que: "sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no esta acabada (ex art.32 RDU )". En análogo sentido la sentencia del TSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 -Diciembre-2006.

En dicha línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20- Diciembre-2004 es terminante al expresar que "la carencia de la cédula de ocupación y la licencia de habitabilidad, preceptivas para la obtención de la instalación y funcionamientos de servicios mínimos e imprescindibles para el uso de la vivienda (agua, luz, etc.) suponen que no pueda tenerse el bien como "terminado" a los efectos que aquí interesan". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 octubre 2008 fundamenta que "a pesar de entregárseles la vivienda continuaron viviendo de alquiler al carecer de licencia de primera ocupación habilitante para el destino específico de la vivienda lo que constituye incumplimiento de la obligación de entrega por la vendedora (arts.1101 y 1124 C.C ) que lo hizo con retraso. Hubo, pues, incumplimiento contractual por parte de la vendedora respecto de lo acordado en el contrato de 28 de enero de 2002 sobre plazos de entrega, entrega que en el repetido contrato no equivalía al sentido técnico-jurídico instrumental del citado arto 1462 C. e sino que se vinculaba a una exigencia administrativa a cargo de la vendedora como era la obtención de la licencia". En ello abunda la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en cuyo art. 4 se supedita la cancelación de las garantías impuestas por la Ley y otorgadas por las aseguradoras o avalistas a que "sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador".

Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, no solamente la vivienda no estaba concluida, sino que tampoco estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se concede hasta Agosto de 2008.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: "Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido (SS. TS. 22 dic. 1993; 11 dic. 1995; 9 mayo 1996; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso".

La propia AP de Alicante en su reciente sentencia de 18 de marzo de 2010 insiste en que "Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el TS en la S 30 Nov. 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad ; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 Código Civil art.1091 art.1096 art.1101 art.1256 art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007 , ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora.

En definitiva acreditado el cumplimiento por la actora y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que la compradora está facultada para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas.".

QUINTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula séptima del contrato en cuanto a la indemnización prevista sólo para el vendedor en caso de resolución, tampoco puede ser estimada, ya que no hace más que establecer una cláusula penal perfectamente legítima a tenor de lo dispuesto en los artículos 1152 y siguientes del código civil , y recordemos la antes citada STS de 18 de noviembre de 1994 . Además consideramos que una indemnización consistente en la pérdida de las cantidades entregadas hasta un máximo del 30% del precio de venta por incumplimiento injustificado del comprador, no parece desproporcionada y, en todo caso, podría ser susceptible de moderación conforme al artículo 1154 del código civil .

Además, la nulidad de dicha cláusula no deja de ser meramente artificiosa y carece totalmente de sentido cuando no se ha pretendido de contrario resolución del contrato ni indemnización alguna por cuenta de los compradores. Y la posibilidad de solicitar daños y perjuicios por parte de éstos deriva del propio artículo 1124 del código civil en caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas.

SEXTO.- De conformidad con los artº 394 y 398 de la LEC, las dudas interpretativas que generan las cláusulas estudiadas en cuanto a su efectivo alcance y plazo final de entrega de la vivienda, aconsejan la no imposición de costas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada por lo mismo y además por estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ignacio y de doña Margarita , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 14 de octubre de 2009 , que revocamos y, en su lugar, declaramos resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 25 de junio de 2006, referente a vivienda número NUM000 , Fase NUM001 , Manzana NUM002 +C, Bloque NUM003 , Planta NUM001 , Puerta NUM004 , Modelo Swing, que incluye una plaza de parking en la zona común de aparcamientos, condenando a la mercantil Broncho Promociones, S.L., a estar y pasar por tal declaración y a la devolución a los demandantes de las cantidades anticipadas por importe de 36.163,86 €, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha del pago, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.