Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 179/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 355/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 179/10

Juzgado de Primera Instancia

Ceuta Nº Seis

Procedimiento Civil nº 20/09

En Cádiz a 12 de julio de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso ha sido planteado por DOÑA Elsa , siendo parte recurrida DON Juan Ignacio y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Seis de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de Dª. Elsa y el Procurador D. Angel Ruíz Reina en nombre y representación de D. Juan Ignacio : I.- Debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraido por D. Juan Ignacio y Dª. Elsa con fecha 7 de junio de 2006, y que consta inscrito en el Registro Civil de Ceuta, declarando disuelta la sociedad legal de gananciales. II.- Ratifico íntegramente las medidas acordadas provisionalmente en el auto de fecha 15 de julio de 2009 , dictado en el procedimiento de medidas provisionales nº 224/09, seguido ante este Juzgado y que son las siguientes: a).- La patria potestad del hijo menor de edad, Bienvenido , será compartida por ambos progenitores, debiendo ser ejercida siempre en beneficio del hijo menor. La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, Dª. Elsa . b).- Se establece el siguiente régimen de visitas y periodos vacacionales: a) El padre tendrá en su compañía al hijo menor la tarde de los martes y jueves, desde las 14:00 horas hasta las 16:30 horas. b).- El padre tendrá en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. c).- Vacaciones de verano, navidad y semana santa, así como las fiestas religiosas musulmanas se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. c).- El padre abonará una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, debiendo abonarse en el número de cuenta o libreta de ahorro designada por Dª. Elsa , en los cinco primeros días de mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. III.- No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de Dª. Elsa . IV.- No se hace expresa imposición de costas. Se acuerda comunicar la presente resolución al Registro Civil correspondiente, una vez firme".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso el pertinentes recursos de apelación por DOÑA Elsa y admitido en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Como ha tenido ocasión de repetir este Tribunal (Vid, entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 2006, Rollo de Apelación n1 195/06, en autos nº 306/05, y 16 de julio de 2008, Rollo 299/08, procedimiento nº 390/07, ambos del Juzgado, nº Tres de Cádiz , y las resoluciones que en ellas se citan ) "... al contrario de lo que acaecía en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en el que no era necesario anunciar, al interponer ante el órgano a quo el recurso de apelación, los concretos motivos impugnatorios que fuera a articular el apelante, quedando reservada tal exposición para el acto de la vista en la segunda instancia, la Ley 1/2000 viene a configurar un esquema completamente distinto en tal punto, pues ya desde el mismo momento de la preparación del recurso, y conforme exige el artículo 457.2 , han de expresarse los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación. En consecuencia, tal mandato legal no ha de considerarse como algo absolutamente gratuito, de tal modo que su omisión en dicho momento pueda subsanarse en un trámite posterior, y en concreto en el de interposición del recurso. Debe tenerse en cuenta que si la Ley conserva la separación entre una inmediata preparación del recurso, con la que se manifiesta la voluntad de impugnación, y la ulterior interposición motivada de ésta, lo es no sólo para no apresurar el trabajo de fundamentación del recurso, sino también para no diferir el momento en que puede conocerse la firmeza o el mantenimiento de la litispendencia con sus correspondientes efectos (así se indica en su Exposición de Motivos, XIII, último párrafo), cumpliendo con ello el escrito de preparación una finalidad delimitadora del objeto de la apelación. De tal manera que el artículo 457 de la L.E.Civil , con referencia a la preparación del recurso, establece en su párrafo segundo "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". Tal indicación cierto es que (...) no puede confundirse con la fase de formalización o interposición del recurso, que es ulterior a su admisión, más no debe limitarse a una mera fórmula genérica y estereotipada de "considerar la resolución lesiva " o a impugnar los fundamentos jurídicos (...) puesto que aunque no se exija una argumentación, sí es necesario hacer constar los pronunciamientos que se impugnan (ej. imposición de las costas, admisión de la reconvención...) que son los contenidos en la parte dispositiva, pues la fundamentación jurídica es la motivación de los mismos, y que deberán luego estar en consonancia con el escrito de interposición, no siendo dable una ampliación, entonces, de los motivos de discrepancia, que sería extemporánea, cumpliendo, como se ha dicho, con una finalidad evidente cual es la delimitación del ámbito del recurso de apelación y por tanto de la discusión en la alzada; siendo insuficiente aquella indicación de ser perjudicial para los intereses de la parte, porque toda resolución judicial que no acoge las pretensiones de una parte es obviamente contraria a sus intereses, más no por ello puede que sea recurrida. Y lo que no es dado ante una genérica indicación cual la descrita es entender cumplida una exigencia fundamental de la parte de cara a la admisibilidad del recurso, de tal manera que cuando la función delimitadora ha quedado manifiestamente incumplida y ello entraña una omisión esencial, no estando ante un defecto intrascendente como se ha visto, lo propio es dar lugar a la inadmisión del recurso y con ello a su desestimación, pues inveterada doctrina jurisprudencial establece que las causas de inadmisión, en trance de resolver el recurso se convierten en causas de desestimación".

Sentadas tales premisas jurídicas, basta una breve cotejo del anuncio de apelación efectuado por la disidente DOÑA Elsa para la claudicación del recurso, pues se reduce a considerar la sentencia "no ajustada a derecho" expresando "que el recurso que mediante el presente escrito se prepara, se dirigirá a impugnar los pronunciamientos del fallo de la demanda" (Sic, folio 239 de los autos). Y si, en general, la ambigüedad de la protesta e invocación del quebranto de la sentencia no constituyen fórmula eficaz en orden a la preparación de la apelación, con mayor motivo en el caso de autos, en que la sentencia se produce sobre distintas medidas personales y patrimoniales algunas de ellas no discutidas por las partes, y otras perfectamente acordes con los postulados de la demanda de divorcio contencioso de la Sra. Elsa presentada el 29 de enero de 2009, que encabeza las actuaciones (Vid, Suplico articulado a los folios 5 y siguientes de los autos), que -para mayor confusión, si cabe- el recurso formulado combate invocando confusa e indiscriminadamente las complejas previsiones convencionales de noviembre de 2008, que trata de hacer valer sin mayores precisiones ni argumentos, y ello pese a la abdicación de ambos consortes, que ni siquiera las someten a ratificación judicial en el trámite amistoso inicialmente previsto, al acudir directamente a la vía contenciosa del artículo 770 de la Ley Procesal Civil, cada uno por su lado -también el Sr. Juan Ignacio interpuso demanda de divorcio contencioso, dando lugar a los autos nº 28/09 del Juzgado nº 3 de Ceuta, acumulados a estos- interesando cada cual las medidas que tuvieron por conveniente, en términos que sin necesidad de mayores consideraciones refuerzan la inhabilidad del anuncio examinado e inclinan la desestimación del recurso, como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Ceuta, en fecha 23 de septiembre de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.