Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 389/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 389/2010

Autos: modificación medidas definitivas nº: 150/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 355/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiseis de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 389/2010, en el que ha sido parte apelante D. Miguel Ángel , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA SERRANO ALBA; y Dª. Adela , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dª. MAGDA ORANICH SOLAGRAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 150/2009 , seguidos a instancias de D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN BACHERO SERRADO y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARIA SERRANO ALBA, contra Dª. Adela , representada por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección de la Letrada Dª. MAGDA ORANICH SOLAGRAN, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Miguel Ángel , acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas interesadas en relación con la atribución del uso de la vivienda conyugal , que se mantiene a favor de la Sra Adela .Asimismo acuerdo que ha lugar a la modificación de medidas interesada en relación a la pensión compensatoria en el sentido de que la misma queda fijada en la cuantia de 300 euros.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas"

SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 12.04.2010 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners de 12 de abril del 2.010, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra DÑA. Adela y en la que se instaba la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación de 4 de marzo de 1996 , en concreto se solicitaba la extinción del uso del domicilio conyugal atribuido a la Sra. Adela , así como de la pensión compensatoria y, subsidiariamente, su rebaja.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la extinción del uso del domicilio familiar la sentencia lo desestima al apreciar que no se ha demostrado una variación sustancial de las circunstancias.

El demandante sustentaba su pretensión en la adquisición por herencia de una vivienda en la localidad de Sant Hilari Sacalm, suficiente para vivir en la misma. Tal circunstancia resulta acreditada por la prueba documental practicada y por el reconocimiento de la propia demandada. Sin embargo se alega que dicha vivienda no se encuentra en condiciones para ser habitada, aportando dos fotografías de una misma dependencia.

Por lo reconocido por la Sra. Lina se acredita que, a pesar de la descripción registral, la vivienda tiene dos plantas con dependencias suficientes para ser ocupada y realmente ha sido ocupada por la madre de la Sra. Adela hasta su fallecimiento. En cuanto a su estado, no puede aceptarse el criterio de la sentencia de que la carga de la prueba corresponda al demandante, pues quien tiene mayor facilidad probatoria para acreditar el estado de la vivienda es la demandada como ocupante de la misma. Por lo tanto, las meras alegaciones sobre su estado no pueden ser tomadas en consideración. Pero, aunque, estuviera en mal estado, nada impediría su rehabilitación, apreciándose que Doña. Lina heredó de su madre la cantidad de 40.000 euros, cantidad que podría ser suficiente para hacerlo. Pero, aunque la rehabilitación fuera antieconómica, no deja de tener la casa junto con el solar un valor económico que no puede ser ignorado, más lo 40.000 euros heredados, no siendo creíble ni de recibo que tal cantidad la haya dado a sus hijos, cuando la Sra. Miguel Ángel la necesita para sí.

La extinción del uso del domicilio conyugal conllevaría lógicamente la venta y la obtención de un dinero del cual se beneficiarían ambos titulares, siendo injusto que tras tantos años de separación y tras obtener la usuaria por herencia una casa y 40.000 euros, siga ocupando gratuitamente una vivienda cuya mitad es de otro. Ante ello debe ser estimada la pretensión de extinción del uso del domicilio familiar cuya efectividad se producirá cuando se venda la vivienda a un tercero o se adjudique a cualquiera de los propietarios.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, si bien cuando el Sr. Miguel Ángel interpuso la demanda de modificación podría decirse que existía una alteración sustancial de su situación económica, pues se encontraba en el paro cobrando una prestación por desempleo de 965 euros, en la actualidad cobra una pensión de jubilación que rondan los 2.000 euros, sin olvidar que cuando fue despedido cobró una indemnización por ello. Por lo tanto, no se aprecia que se hayan alterado sustancialmente sus circunstancias económicas.

En cuanto a la situación económica de la Sra. Miguel Ángel , por un lado, no se acredita que realice ninguna prestación por cuenta ajena y menos por cuenta propia, ni consta que reciba ingreso alguno, con dificultades claras vista su edad y estado de salud que pueda obtenerlos, ni siquiera consta que pueda recibir una pensión de jubilación. Por lo tanto, es claro que debe mantenerse la pensión compensatoria. Ahora bien, debe insistirse que la adquisición por herencia de una vivienda y de la cantidad de 40.000 euros, le ha supuesto una mejora económica, independientemente del mejor o peor estado en que se encuentre tal vivienda. Ya hemos dicho que no se acredita que tal vivienda no pueda ser ocupada, aunque tenga que rehabilitarla, teniendo dinero para ello, con lo cual, una vez vendida la vivienda conyugal y el resto de propiedades que tenían en común podrá obtener liquidez para satisfacer sus necesidades. Ante ello, es claro que, aunque la pensión debe mantenerse es procedente acordar su rebaja, como ya hace la sentencia de instancia, pero se considera escasa estimándose más adecuada la cantidad de 500,00 euros mensuales.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Miguel Ángel y por la representación procesal de Dª. Adela contra el auto dictado por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 150/2009, con fecha 12.04.2010.

Debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas y declarar la extinción del uso del domicilio familiar acordado en la sentencia de separación a favor de Dª. Adela , cuya extinción será efectiva cuando se venda a un tercero la vivienda o se la adjudique cualquiera de los propietarios. Y se rebaja a 500,00 euros la pensión compensatoria a favor de la Sra. Adela .

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.