Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 89/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00355/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 89 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintiuno de junio de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 810/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 89/2010, en los que aparece como parte apelante D. Iván representado por el procurador D. JOSE LUIS FERRER RECUERO, y como apelada Dña. María Luisa representada por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, sobre acción declarativa del carácter privativo de vivienda familiar y acción de modificación asiento registral, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 22 de mayo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D. Iván , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada Dª María Luisa , de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas al demandante".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por D. Iván al que se opuso la parte apelada Dña. María Luisa , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El demandante, don Iván , ejercita, frente a doña María Luisa , acción declarativa del carácter privativo de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid (finca registral NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 13, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , inscripción NUM005 ) en un 73,34% a su favor y en un 26,66 a favor de la demandada y acción de rectificación del asiento registral correspondiente, al constar inscrita como bien perteneciente a la sociedad de gananciales formada por el matrimonio cuando el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes en virtud de capitulaciones otorgadas en escritura pública antes de la celebración del matrimonio y la vivienda se adquirió por él y se abonó, hasta la fecha de interposición de la demanda, la suma de 195.626,66 euros con dinero privativo suyo (41.469,83 + 132.823,69 + 19.291,19 + 2.041,95), cantidad que representa el 47,17% del precio de la compraventa, a la que ha de añadirse el 50% del principal pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, que representa el 26,17% del total del precio, habiendo abonado la demandada únicamente la cantidad de 2.041,95 euros hasta la interposición de la demanda, que representa el 0,49% del precio de la compraventa, a la que ha de añadirse el 50% del principal pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, que representa el 26,17%; y subsidiariamente, ejercita acción declarativa del carácter privativo en proindiviso del inmueble y de rectificación del asiento registral con el fin de que aparezca la vivienda como adquirida en proindiviso entre ambos litigantes y se condene a la demandada a abonar al demandante el 50% de las cantidades abonadas exclusivamente por el último para pago del precio hasta el pasado 16 de mayo de 2005, cantidad que asciende a 118.341,14 euros (50% de 236.682,28 euros), más el 50% de la cuotas del IBI, al haber sido abonadas por el demandante desde la adquisición del inmueble.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- Prescripción de la acción de nulidad de la escritura pública de compraventa de 11 de abril de 2000, ejercitada por el demandante al pretender que se cambie la titularidad del bien y se modifique el asiento registral, por el transcurso de más de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del Código civil. 2 .- El régimen económico del matrimonio formado por don Iván y doña María Luisa es, desde su celebración el 3 de mayo de 1991, el de sociedad legal de gananciales, siendo prueba de ello que el demandante ordenó la inscripción de las capitulaciones matrimoniales trece años después de la celebración del matrimonio y nueve meses después de que ambos firmaran un acuerdo amistoso de separación en el que hacían constar expresamente que estaban casados en régimen de gananciales, habiendo realizado los cónyuges, a lo largo del matrimonio, diversos actos y negocios jurídicos en los que ha dejado constancia de tal régimen, yendo el demandante, cuando se separa de su esposa, en contra de sus propios actos. 3.- No existe error alguno en la escritura de poder notarial otorgado por la demandada al actor el 6 de abril de 2000, utilizado por don Iván , economista y alto ejecutivo de Bankinter, para comprar el inmueble para la sociedad legal de gananciales y obtener el préstamo hipotecario y constituir la garantía real sobre la vivienda, ya que la voluntad de los cónyuges fue que el consorcio matrimonial se rigiera por el régimen de la sociedad de gananciales, manteniendo el actor oculta la escritura de capitulaciones. 4.- El actor va contra sus propios actos y contra la seguridad jurídica. 5.- La vivienda se adquirió por el demandante, con caudal ganancial, "para la sociedad de gananciales" como consta en el escritura pública de compraventa y en la de préstamo hipotecario. 6.- El precio de la vivienda, 69.000.000 de pesetas (414.698,35 euros), se pagó como sigue: 174.293,51 euros (29.000.000 de pesetas) con los ahorros que en aquel entonces tenía el matrimonio fruto de los ingresos de ambos cónyuges a lo largo de 9 años de matrimonio, siendo el primer y único inmueble de la sociedad de gananciales, y los restantes 240.404,84 euros (40.000.000 de pesetas) con el importe procedente del préstamo hipotecario. Es falso que las acciones vendidas fueran privativas del actor, ya que se compraron por los cónyuges con un crédito que se amortizó con dinero ganancial mucho después de contraer matrimonio. Doña María Luisa ha trabajado durante su matrimonio destinando los ingresos que percibía al pago de los gastos familiares. 7.- El hecho de que algunas de las cuentas corrientes que utilizaba el matrimonio figuren a nombre de don Iván tenía como causa que éste es empleado de Bankinter (Subdirector General de Bankinter y Director General de Banca Telefónica), lo que le permitía disfrutar de las ventajas que cualquier entidad bancaria ofrece a sus empleados, para lo cual es requisito imprescindible la apertura de una cuenta a nombre del empleado y domiciliación de su nómina, de ahí que el préstamo hipotecario se vinculara obligatoriamente a dicha cuenta para obtener beneficios; en la cuenta NUM006 estaban domiciliados parte de los gastos familiares (hipoteca, colegio de las hijas, suministros de la vivienda) y otros gastos (salarios de la empleada de hogar, jardinero, alimentación, ropa, farmacia, gasolina, etc.) eran directamente sufragados con los ingresos que percibía doña María Luisa ), no alcanzando la nómina del demandante (5.473,83 euros) ni siquiera la totalidad de los gastos domiciliados. 8.- El demandante atribuyó voluntariamente el carácter ganancial al inmueble. 9.- En el caso de no ser ganancial, la propiedad del inmueble será de ambos litigantes en proindiviso al 50% cada uno.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la resolución del pleito pasa por considerar la propia conducta de los esposos durante la vigencia del matrimonio, cual es, la reiterada afirmación de la existencia de una sociedad de gananciales en los actos y negocios que relaciona; la inscripción de las capitulaciones matrimoniales por el demandante en febrero de 2004, trece años después de celebrado el matrimonio, hecho que afecta a su oponibilidad a los terceros de buena fe, al precisarse el requisito de publicidad a que alude el artículo 1.333 del Código civil y el artículo 77 de la Ley del Registro Civil , con presunción del régimen vigente legal que determina el artículo 1.316 del Código civil ; y la actuación de los cónyuges en el curso del procedimiento de separación matrimonial, en el que se establece la obligación de satisfacer por mitad las cuotas de hipoteca que gravan la vivienda familiar, y ante la Hacienda Pública, desgravando cada uno de los esposos el 50% de los pagos efectuados en concepto de hipoteca; lo que confirma la tesis de la demandada sobre existencia de numerosos actos y negocios jurídicos que presuponían la existencia de patrimonio ganancial; que el artículo 1.323 del Código civil dispone que "el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos" y el artículo 1.255 del mismo texto legal determina que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público" y los cónyuges, de acuerdo con el primer artículo citado y jurisprudencia que lo interpreta, tiene reconocida una amplia libertad para contratar e incluso modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen, bastando el mutuo acuerdo y conformidad para provocar que un concreto bien que en todo o en parte pudiera ser ganancial o común se desplace al patrimonio privativo de uno de los cónyuges y a la inversa; que, por ello, debe apreciarse la ganancialidad del bien inmueble adquirido sin atribución de cuotas y del dinero satisfecho como precio de la compra ya que, más allá de las facultades de disposición indistinta que se derivan de la existencia de cuentas bancarias conjuntas, no solo no se ofrece prueba sobre el origen privativo de los 2.400 títulos valores de sociedades cuyo producto manifiesta el actor que fue aplicado al pago del concepto de entrada del precio por 22.100.000 pesetas (132.823,69 euros), sino que la utilización de la cuenta de Bankinter NUM006 , de titularidad de ambos cónyuges y en la que se domiciliaban el conjunto de los gastos familiares, permite deducir razonablemente que, aun en el caso más favorable al accionante, medió un pacto por el que se convirtieron en gananciales bienes privativos del actor, siendo indiferente las fechas en que se efectuaron los distintos ingresos, al prevalecer tal pacto en orden a compartir bienes con la sociedad de gananciales, argumento que es extensible a los conceptos de amortización del principal de la hipoteca que grava el inmueble (documento 9 de la demanda), sin perjuicio de las consecuencias que se producen a partir de la sentencia de separación matrimonial de 18 de mayo de 2005 , en que se decreta la disolución de la sociedad legal de gananciales (documento 11 de la demanda), en relación a las cantidades certificadas, una vez disuelta la sociedad (documento número 10); lo expuesto impide estimar que el pago mediante cheque, reflejado en el contrato privado de arras (documento número 5 de la demanda), responde a la naturaleza privativa del dinero empleado; y medió voluntad de atribuir carácter ganancial a la compra inmobiliaria, documentada en escritura, conforme al artículo 1.355 del Código civil , implicando la existencia de titularidad sobre el patrimonio ganancial, según el artículo 1.344 del Código civil ; y, en consecuencia, desestima la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas.

El demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Error en la valoración de la prueba porque no se ha tenido en cuenta que el régimen económico matrimonial no era el de la sociedad legal de gananciales al haber suscrito los cónyuges capitulaciones matrimoniales en escritura pública determinando como régimen aplicable el de separación de bienes, que si no se inscribieron en el Registro Civil correspondiente fue por un error del notario, que envió la nota para la inscripción al Registro Civil de Oviedo en lugar de al de la Nava (Asturias), y si bien no podían tener efecto frente a terceros de buena fe hasta la inscripción registral, sí lo tenían o podían tener entre las partes contratantes, esto es, entre los litigantes; es un error la referencia de la escritura pública de compraventa de la vivienda familiar a la adquisición por ambos esposos para la sociedad legal de gananciales, porque no existe; el acuerdo de separación temporal y privado de hecho no tiene fuerza para modificar la escritura pública de capitulaciones, aparte de haberlo suscrito el demandante bajo presión psicológica porque no quería romper el vínculo matrimonial; existe error en las escrituras de compraventa de la vivienda y de otorgamiento de préstamo hipotecario ya que la adquirente no podía ser una sociedad de gananciales inexistente y el error deviene del contenido del poder notarial otorgado por la demandada al demandante; no cabe aplicar la presunción de ganancialidad porque el régimen económico no era el de gananciales, sino el de separación de bienes y no se otorgaron capitulaciones modificando el régimen convenido por los cónyuges; el pago por mitad del préstamo hipotecario tras la sentencia de separación se debe a la apariencia de cotitularidad, no a la existencia de un bien ganancial, y además, es pronunciamiento relativo a las cargas del matrimonio independiente de la titularidad del inmueble; los pagos relativos al domicilio conyugal se realizaron íntegramente por el actor, a pesar de haberlo adquirido en proindiviso, nunca como ganancial; la desgravación fiscal del 50% de la amortización de la hipoteca nada tiene que ver con un patrimonio ganancial, sino en todo caso común; el artículo 1.323 del Código civil permite que los cónyuges aporten a la sociedad legal de gananciales los bienes que estimen convenientes, pero no es aplicable en este caso porque no existió sociedad legal de gananciales; para modificar el régimen de separación de bienes por el de sociedad de gananciales era preceptiva la escritura pública de acuerdo con el artículo 1.327 del Código civil y debe procederse conforme a lo establecido en el artículo 1.392 del Código civil ; ninguno de los documentos que se refieren, por error, a la sociedad de gananciales fue celebrado en presencia de los cónyuges y para modificar el régimen establecido de separación de bienes era necesaria la presencia de ambos conforme al artículo 1.331 del Código civil , no existiendo voluntad de los cónyuges de modificar el régimen económico matrimonial bajo el que contrajeron matrimonio. 2.- El inmueble ha sido adquirido por ambas partes (para sí, no para la sociedad de gananciales) y debe estarse a las aportaciones realizadas por cada uno de ellos para la compra, estando acreditado: que no existe sociedad legal de gananciales con lo que todas las cantidades aportadas por el demandante a la compra de la vivienda tienen tal carácter (se refiere a carácter privativo); don Iván pagó del precio de la vivienda (69.000.000 pesetas/414.698,35 euros) la cantidad de 197.668,61 euros (6.900.000 pesetas/41.469,83 euros como arras o señal el 11 de marzo de 2000, 22.100.000 pesetas/132.823,69 euros como entrada del precio real procedentes de la venta de 2.400 títulos valores adquiridas por él en fecha 1 de febrero de 1990, 3.894.237,71 pesetas/19.291,19 euros como amortización del principal del préstamo hipotecario hasta el 16 de mayo de 2005 y 2.041,95 euros como amortización del mismo principal desde el 16 de mayo de 2005 hasta la interposición de la demanda), que representa el 47,66% del valor total, estando pendiente de amortizar, a la fecha de interposición de la demanda, un saldo de 217.029,74 euros (saldo pendiente de amortizar del préstamo hipotecario), cantidad que representa el 52,34% restante del precio de compraventa; de los 197.668,61 euros pagados hasta la interposición de la demanda, el demandante pagó íntegramente 195.626,66 euros y la demandada 2.041,95 euros; el juzgador incurre en error al señalar que la cuenta de Bankinter número NUM006 es conjunta ya que está acreditado que está a nombre único del actor; de ello se deduce, además, el error en la conclusión de que el demandante hacia gananciales aportando a la citada cuenta sus ingresos, no solo porque no existía sociedad de gananciales, sino porque su intención era mantener como exclusivos sus ingresos y los pagos que realizaba con el dinero fruto de su trabajo teniendo cada cónyuge cuentas separadas; efectuó los pagos del precio y cuotas de amortización del préstamo hipotecario con dinero privativo, sin voluntad alguna de hacer comunes sus ingresos, siendo el destino de los mismos una cuenta de la que el mismo es y ha sido siempre el único titular. 3.- Se ha condenado injustamente al actor al pago de las costas.

SEGUNDO.- Está acreditado mediante los documentos aportados por las partes y las manifestaciones de éstas en los interrogatorios de parte lo siguiente:

Don Iván y doña María Luisa otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales el 26 de abril de 1991, conviniendo que el matrimonio que han decidido contraer se regirá por el régimen de separación absoluta de bienes.

El notario autorizante de la escritura cursa nota para inscripción al Registro Civil de Oviedo cuando la inscripción del matrimonio, celebrado en Ceceda (Oviedo), tuvo lugar en el Registro Civil de Nava.

El matrimonio se celebra el 3 de mayo de 1991.

Las capitulaciones matrimoniales no se inscriben en el Registro Civil.

Los cónyuges establecen su domicilio conyugal en una vivienda arrendada.

Ambos realizan trabajo remunerado durante el matrimonio y doña María Luisa , de común acuerdo con don Iván , reduce, al nacimiento de sus hijas, su jornada laboral a la mañana con el fin de atender al cuidado de éstas por las tardes.

El 11 de marzo de 2000, don Iván entrega 6.900.000 pesetas (41.469,83 euros) al futuro vendedor en concepto de arras por la futura compra de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000 , número NUM000 . El pago se efectúa mediante cheque de Bankinter número 03-788-190-0, sin que conste contra qué cuenta bancaria; no obstante, el propio actor manifiesta en la demanda que lo fue contra la cuenta corriente NUM006 de Bankinter.

El 6 de abril de 2001, doña María Luisa otorga poder notarial a favor de su esposo don Iván "para que en nombre y representación de la señora compareciente y para su sociedad de gananciales, compre la vivienda unifamiliar, sita en Madrid, DIRECCION000 , número NUM000 , constituyendo hipoteca sobre ésta a favor de Bankinter S.A., en garantía de la devolución del préstamo que por importe de (40.000.000 pts), equivalente a (240.404,84 euros), concertará con esta sociedad (...)".

El 11 de abril de 2001 se otorga escritura pública de compraventa sobre la vivienda litigiosa, en la que don Iván , haciendo uso del anterior poder, manifiesta que está casado en régimen de gananciales con doña María Luisa e interviene en su propio nombre y derecho y, además, en nombre y representación de su esposa, doña María Luisa , en virtud del poder otorgado por ésta el 6 de abril de 2001 para la compra en su nombre y representación y para su sociedad de gananciales y para la constitución de la hipoteca sobre el inmueble a favor de Bankinter S.A., en garantía de la devolución del préstamo que, por el importe máximo de 240.404,84 euros, concertará con esta entidad, comprando la vivienda don Iván y doña María Luisa "con carácter ganancial". El precio de la compraventa era 69.000.000 de pesetas (414.698,35 euros), reteniendo la parte compradora la suma de 11.700.800 pesetas (70.323,22 euros) para proceder a la cancelación económica del saldo pendiente de un préstamo hipotecario, imputándose dicha cantidad al precio de la transmisión.

El mismo día y simultáneamente (11 de abril de 2001) se otorga escritura de préstamo hipotecario concedido por Bankinter S.A., solidariamente, a favor de los cónyuges don Iván y doña María Luisa , actuando por la segunda el primero haciendo uso del poder notarial de 6 de abril de 2001, constituyéndose la hipoteca sobre la vivienda que se adquiere con carácter ganancial.

El importe del préstamo hipotecario, invertido en el pago del precio del inmueble adquirido, se había recibido en la cuenta corriente número NUM006 por importe de 40.000.000 de pesetas (240.404,84 euros). La cuenta corriente en que se había recibido el préstamo solidario (número NUM006 de Bankinter S.A.) estaba a nombre de don Iván desde su apertura el 1 de agosto de 1988, si bien el préstamo se había concedido a los dos cónyuges como prestatarios.

La titularidad solidaria no era de la cuenta corriente sino del préstamo.

El 11 de abril de 2001 se hace pago al vendedor, contra la cuenta corriente referida (número NUM006 ), de la suma de 50.048.800 pesetas para pago del precio (6.900.000 pesetas se habían abonado como arras el 11 de marzo de 2000, imputándose al precio en el momento de la compraventa llevada a cabo en la escritura pública, y 11.700.800 pesetas se habían retenido por los compradores para cancelación económica de un préstamo hipotecario que gravaba la vivienda).

La cuenta NUM006 (luego NUM006 ) se había nutrido, en el momento de los pagos referidos, del importe del préstamo hipotecario otorgado por Bankinter a los dos cónyuges (40.000.000 de pesetas), del precio de venta de 2.400 títulos valores y de los ingresos por el trabajo profesional de don Iván , si bien los últimos se iban consumiendo con parte de los gastos familiares, de modo que los fondos de la cuenta con los que se hizo el pago del precio del inmueble, incluida la parte retenida por los compradores para cancelación de la carga hipotecaria, procedían casi en su totalidad del importe del préstamo hipotecario realizado por Bankinter a los dos cónyuges solidariamente (40.000.000 de pesetas/240.404,84 euros), esto es, dinero propiedad de ambos cónyuges y no sólo del demandante, y de la venta en febrero y marzo de 2000 de 2.400 títulos valores de sociedad (Bankinter) que cotiza en Bolsa (26.477.235 pesetas), sin que el demandante haya acreditado quién o quiénes adquirieron estos títulos, ni la fecha de la adquisición, ni la procedencia del dinero de la compra, al constar únicamente que el importe de la venta de las acciones, al igual que el importe del préstamo hipotecario de ambos cónyuges, se ingresó en la cuenta cuyo titular único era don Iván .

La inscripción del título en el Registro de la Propiedad se lleva a cabo conforme al carácter ganancial de la adquisición.

El préstamo hipotecario se fue amortizando hasta el 16 de mayo de 2005 contra la cuenta NUM006 (3.894.237,71 pesetas/19.291,19 euros), en la que estaban domiciliados los recibos correspondientes.

En las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (años 2001 y 2004), ambos cónyuges declaran ser propietarios del inmueble al 50%, desgravándose cada uno lo correspondiente a la mitad de los pagos realizados en concepto de amortización del préstamo hipotecario.

El 14 de abril de 2003, don Iván y doña María Luisa , suscriben un acuerdo amistoso de separación temporal por un plazo mínimo de un año, en cuyo encabezamiento hacen constar que están casados "en régimen de gananciales".

La escritura de capitulaciones matrimoniales (régimen de separación de bienes) se anota en el Registro Civil (al margen de la inscripción de matrimonio) el 3 de febrero de 2004, casi trece años después de su celebración.

El 18 de mayo de 2005, el Juzgado de Primera Instancia número 76 de los de Madrid (autos 651/04) dicta sentencia de separación matrimonial de los cónyuges decretando, entre otros pronunciamientos, que cada uno satisfaga el 50% del importe del préstamo hipotecario e IBI y el 50% del seguro, del importe del servicio de alarma y de los gastos de comunidad y derramas extraordinarias al no existir, según la referida sentencia, controversia sobre ello dada la petición de ambos cónyuges, así como "la disolución de la sociedad legal de gananciales".

La sentencia es confirmada por otra de la sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2006 .

A partir de mayo de 2005, don Iván y doña María Luisa , en cumplimiento de la sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de los de Madrid, que así lo acordó como cargas del matrimonio, amortizan por mitad el préstamo hipotecario (2.041,95 euros cada uno hasta la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento).

El 5 de abril de 2006 se dicta sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de los de Madrid (autos 17/06).

Los gastos domiciliados en la cuenta NUM006 , en diciembre de 2003, enero y febrero de 2004 (7.110,82 euros, 6.491,06 euros y 7.083,48 euros), que no comprendían todas las cargas familiares (no comprendían salarios de la empleada de hogar, jardinero, alimentación, ropa, farmacia, gasolina, y otros), eran superiores a los ingresos por trabajo profesional del demandante (la nómina de mayo de 2004 era de 5.473,83 euros).

Durante la vigencia del matrimonio, doña María Luisa era titular exclusiva de otra cuenta abierta en Bankinter, en la que ingresaba el producto de su trabajo y con el que hacía frente a los gastos familiares que no estaban domiciliados en la cuenta cuyo titular era don Iván , si bien después de la separación temporal de hecho cerró la cuenta y abrió otra en Caja Madrid.

TERCERO.- De los hechos acreditados se deduce que durante la vigencia del matrimonio ambos cónyuges, cuyo patrimonio inicial era únicamente el producto de sus respectivos trabajos, sin constancia de ahorro alguno, contribuían al levantamiento de las cargas del matrimonio con sus ingresos por trabajo profesional y los ahorros eran de ambos, con independencia de en qué cuenta se efectuaban tales ingresos o se realizaban los gastos o permanecían sus ahorros, como si de una sociedad de gananciales se tratara, hasta el punto de ingresar en la cuenta corriente NUM006 de Bankinter, de la que es titular único don Iván , el importe del préstamo hipotecario concedido a ambos cónyuges solidariamente, con el que se pagó la mayor parte del precio de la compraventa del inmueble.

Los hechos declarados probados indican que el matrimonio formado por las partes litigantes ha venido actuando, hasta la sentencia de separación matrimonial, a todos los efectos, privados y públicos, entre ellos y frente a terceros, como si estuviese regido por el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y no por un régimen de separación de bienes y la situación creada fue aceptada expresamente por ambas partes sin cuestionamiento alguno hasta casi el final de la separación de hecho temporal que precedió a la separación judicial instada por la esposa, siendo a partir de entonces cuando, respecto de la vivienda que fue hogar familiar, el demandante intenta obtener provecho de un régimen de separación de bienes, objeto de capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, que no fueron anotadas al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil hasta encontrarse próximo el vencimiento del año mínimo de separación de hecho temporal convenido por los entonces cónyuges, trece años después de las capitulaciones matrimoniales y de la celebración del matrimonio, con el fin de hacer suyo en la mayor proporción el único bien inmueble adquirido conjuntamente con dinero común constante matrimonio.

Las actuaciones realizadas por ambas partes demostrativas de la aceptación expresa por su parte de la vigencia del régimen de gananciales y no del de separación de bienes y, desde luego, respecto al bien inmueble adquirido antes de la separación y de la auténtica voluntad de las partes de regir su matrimonio por ese régimen de gananciales hasta su disolución han sido puestas de manifiesto en los hechos declarados probados siguientes:

Otorgamiento de poder notarial, el 6 de abril de 2001, por doña María Luisa a favor de su esposo don Iván para que en su nombre y representación y para su sociedad de gananciales, compre la vivienda unifamiliar constituyendo hipoteca sobre ésta a favor de la entidad prestamista en garantía de la devolución del préstamo que concertará con la última.

Otorgamiento de escritura pública de compraventa sobre la vivienda litigiosa el 11 de abril de 2001, en la que don Iván , haciendo uso del anterior poder, manifiesta que "está casado en régimen de gananciales con doña María Luisa " e interviene en su propio nombre y derecho y, además, en nombre y representación de su esposa en virtud del poder otorgado por ésta el 6 de abril de 2001 para la compra en su nombre y representación y para su sociedad de gananciales y para la constitución de la hipoteca sobre el inmueble, comprando la vivienda don Iván y doña María Luisa "con carácter ganancial".

Otorgamiento el mismo día 11 de abril de 2001 de escritura de préstamo hipotecario concedido por Bankinter S.A., solidariamente, a favor de los cónyuges don Iván y doña María Luisa , actuando el primero por la segunda haciendo uso del poder notarial de 6 de abril de 2001, constituyéndose la hipoteca sobre la vivienda que se adquiere.

Ingreso del préstamo hipotecario, otorgado a ambos cónyuges como prestatarios solidariamente e invertido en el pago de la mayor parte del precio del inmueble adquirido, en la cuenta corriente de titularidad exclusiva de don Iván .

Declaración de ambos cónyuges, en las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (años 2001 y 2004), de que son propietarios del inmueble al 50%, desgravándose cada uno lo correspondiente a la mitad de los pagos realizados en concepto de amortización del préstamo hipotecario.

Suscripción por ambos, el 14 de abril de 2003, de un acuerdo amistoso de separación temporal, haciendo constar en el encabezamiento que están casados "en régimen de gananciales".

Declaración en la sentencia de separación judicial de la obligación de ambos cónyuges de abonar el 50% del préstamo hipotecario e IBI "al no existir controversia sobre ello dada la petición de ambos cónyuges" y de la disolución de la sociedad legal de gananciales, sin que se cuestionaran tales declaraciones en el recurso de apelación por don Iván .

Anotación a instancia de don Iván en el Registro Civil de la escritura de capitulaciones matrimoniales (régimen de separación de bienes) el 3 de febrero de 2004, casi trece años después de la celebración del matrimonio y trece años después del otorgamiento de la escritura, cuando la esposa le comunica, y así resulta del interrogatorio de la demandada (apreciado este extremo conforme a las reglas de la sana crítica/ artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y de la secuencia cronológica de hechos, próximo el transcurso del plazo mínimo de un año de separación de hecho temporal convenido el 14 de abril de 2003, que quiere la separación judicial (se inicia el procedimiento judicial por la esposa en el año 2004).

Y, finalmente, abono de las cargas familiares, no en proporción a sus respectivos recursos económicos o en virtud del convenio previsto en el artículo 1.438 del Código civil , sino aleatoria e indistintamente, con el producto de sus respectivos trabajos puesto en común, aportando la demandada, además, según resulta del interrogatorio de ambas partes, el trabajo para la casa reduciendo su jornada laboral remunerada a la mañana para dedicarse por la tarde al cuidado de las dos hijas nacidas del matrimonio.

El demandante atribuye a un error las referencias de los actos documentados por fedatario público, de la sentencia judicial de separación y divorcio y del documento privado de separación temporal consensuada a la vigencia del régimen legal de gananciales; sin embargo, no podemos aceptar la existencia de un error continuado en actos y actuaciones diferentes, máxime cuando hubiera bastado al demandante instar la anotación en el Registro Civil de las capitulaciones matrimoniales o aportarlas al Notario y al procedimiento judicial de separación para evitar cualquier error, cuando no existe ningún otro documento suscrito o aceptado por las partes en el que se haga referencia a la vigencia del régimen de separación de bienes y cuando don Iván , por su profesión - economista- y cargo directivo en entidad bancaria, está familiarizado con las escrituras públicas y sus efectos y sus manifestaciones en el interrogatorio de parte para justificar el error no explican el mismo.

La existencia de sendas cuentas corrientes a nombre exclusivo de cada uno de los cónyuges en la entidad Bankinter, donde don Iván trabajaba, obedece únicamente a la continuidad de las cuentas así abiertas antes del matrimonio, no a la conciencia o aceptación de los cónyuges de la existencia de un régimen de separación de bienes o de mantener separados los ingresos que se realizaban en una y otra cuenta; tan es así, que el préstamo hipotecario concedido solidariamente a los dos cónyuges como prestatarios para pago del precio del inmueble se ingresa en la cuenta cuyo titular era exclusivamente don Iván , claro indicio de que la titularidad exclusiva de las cuentas no obedecía a la voluntad de los cónyuges de regirse por el régimen de separación de bienes y que ambos tenían conciencia de que el régimen vigente durante el matrimonio era el de la sociedad de gananciales y los fondos de tales cuentas, aún de titularidad exclusiva de uno y otro, eran comunes.

CUARTO.- Por las capitulaciones matrimoniales los cónyuges determinan, de forma voluntaria y libre, el régimen económico matrimonial que ha de regir su matrimonio (artículo 1325 del Código civil ); deben ser otorgadas para su validez en escritura pública, esto es, con carácter constitutivo o "ad solemnitatem" (artículo 1327 del Código civil ); y puede ser modificado dicho régimen económico en cualquier momento antes o durante el matrimonio (siempre en escritura pública), si bien las modificaciones realizadas durante el matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (artículo 1317 del Código civil ); su naturaleza es contractual y para la ineficacia o invalidez de tales capitulaciones hay remisión expresa a las reglas generales de los contratos en el artículo 1335 del Código civil , lo que supone la aplicación de los requisitos y exigencias de los artículos 1261 y siguientes del Código civil .

La demandada no ha hecho valer expresamente en la contestación a la demanda la simulación absoluta de las capitulaciones matrimoniales por falta de causa que justificara el otorgamiento, aún cuando la postura que adopta acerca de la vigencia de la sociedad de gananciales no deja de entrañar, como presupuesto tácitamente invocado, la ineficacia de las capitulaciones por falta de causa.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de negocios jurídicos sin haberla pedido ninguna de las partes, señala, como recoge la sentencia de 30 de junio de 2009 : "(...) es cierto que tal posibilidad se admite por la jurisprudencia de esta Sala con base en el artículo 6.3 CC (así, SSTS 3-12-01, 17-1-00, 18-2-97 y 15-12-93 ); pero no lo es menos que la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y moderación de los tribunales tanto a la hora de ejercer dicha facultad como a la de declarar la nulidad total en vez de la solamente parcial (p. ej. SSTS 10-4-07, 22-7-97 y 22-3-65 ), pues la sanción de nulidad debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público (SSTS 25-9-06, 27-2-04 y 18-6-02 )". También se ha admitido, con los mismos condicionantes, cuando lo exija el interés público (SSTS 9/12/2002, 18/2/1997, 20/6/1996, 9/5/1994 y 26/6/1982 ).

En este supuesto, creemos que puede existir ese interés general, toda vez que el inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial y sobre el mismo está constituida una hipoteca a favor de una entidad bancaria garantizando un préstamo otorgado con carácter solidario a los antes cónyuges, que no ha sido llamada al procedimiento y a la que no puede afectar que, por efecto de unas declaraciones de propiedad exclusiva del demandante o copropiedad de ambas partes, consecuencia de un régimen de separación de bienes capitulado simuladamente, se modifique o corrija, como pretende el demandante, el carácter del inmueble que garantiza realmente el préstamo y su titularidad en el Registro de la Propiedad.

Y creemos, también, que los actos del demandante y la demandada durante la vigencia del matrimonio constituyen indicios de la simulación absoluta por ausencia de causa en las capitulaciones matrimoniales determinante de su nulidad radical por su naturaleza contraventora de la legalidad y, además, manifestaciones expresas de aquéllos de la aceptación de la ineficacia por tal causa de las capitulaciones y de la aplicación, desde el momento mismo de celebración del matrimonio, del régimen de sociedad de gananciales conforme a lo establecido en el artículo 1.316 del Código civil , deviniendo ganancial el inmueble adquirido por existencia de tal régimen, lo que así fue declarado por ambos adquirentes, uno por sí mismo, el demandante, y otra, la demandada, en virtud del poder conferido al demandante.

QUINTO.- No obstante, si la falta de invocación expresa en la contestación a la demanda de la simulación absoluta de las capitulaciones no permitiera considerar que ha sido invocada como presupuesto de la vigencia efectiva del régimen de gananciales durante el matrimonio o lo que consideramos interés general no lo fuera o no fuera suficiente para declarar de oficio la nulidad radical de las capitulaciones por simulación absoluta por falta de causa, el carácter ganancial del inmueble resulta indiscutiblemente de la aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio de seguridad jurídica alegados expresamente por la demandada en la contestación a la demanda.

Y ello porque hemos de tener presente que, en este caso, fueron los propios cónyuges quienes eludieron convencional, privada y públicamente el régimen de separación de bienes capitulado y no anotado en el Registro Civil hasta casi el vencimiento del plazo de la separación temporal de hecho acordada, seguida de la separación judicial, y si bien no modificaron el mismo mediante escritura pública constitutiva del régimen de gananciales, dicho régimen de gananciales fue el que rigió efectivamente durante el matrimonio por actos propios de ambos cónyuges, tratándose, los ya analizados en la presente resolución, de actos concluyentes e indubitados, privada y públicamente realizados, sin vicio alguno, definitorios, de modo inalterable e inequívoco, de la situación jurídica de los que los realizaron, por constituir convención dirigida a modificar, desde el momento mismo de la celebración del matrimonio, la relación jurídica establecida en las capitulaciones unos días antes (separación de bienes) por la de la sociedad de gananciales (expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, según exige la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de abril y 8 de mayo de 2006, 21 de marzo de 2008 y 2 de diciembre de 2009 ) y en atención a la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos (en el sentido también contemplado por la jurisprudencia, según sentencia de 2 de diciembre de 2009, de crear en la demandada "la confianza en una determinada situación o "fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación, mediante la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio frente a quien ha confiado en la apariencia creada" (STS 10-5-04), ya que el fundamento último de la doctrina de los actos propios está en "la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables" (STS 28-11-00), postulados jurisprudenciales que, con las mismas o distintas palabras, se reiteran en SSTS 12-3-08, 26-1-06, 21-4-06 y 14-10-05, entre otras, STC 30-1-06 y ATC 1-3-93 )", sin que pueda, en este caso, hablarse de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia del demandante al realizar los actos propios examinados anteriormente, por lo que la adquisición del inmueble con carácter ganancial debe mantenerse, máxime cuando, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 1255 y 1323 del Código civil , los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, a lo que añade el artículo 1355 que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

SEXTO.- La condena al demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia resulta de la aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haber resultado desestimadas sus pretensiones.

En el recurso de apelación no se hace valer la posibilidad de excluir la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.

Lo que se alega es que la condena al pago de las costas es injusta porque procede la estimación de la pretensión principal o subsidiaria de la demanda.

Como quiera que en la presente resolución se confirma la desestimación de la demanda y no se aduce por el apelante que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, ni se dice en qué consisten, procede confirmar también el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre costas.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Iván , representado por el Procurador don José Luis Ferrer Recuero, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Madrid (juicio ordinario 810/06) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.